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L'accord de confidentialité : pièges et enjeux

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L'accord de confidentialité : pièges et enjeux

Par Géraud de Franclieu, avocat associé et Thomas Fabrizi, avocat collaborateur au cabinet Sekri Valentin Zerrouk.

La signature d’accords de confidentialité permet de protéger la diffusion de certaines informations sensibles auprès de partenaires ou de futurs partenaires.

Banalisés par des rédactions stéréotypées et modèles en tous genres, ces accords de confidentialité sont bien souvent rédigés et signés dans les premiers jours des pourparlers, sans qu’une véritable attention ne soit portée à leur contenu.

Les enjeux qu’ils représentent nous amènent à rappeler, à la lumière des jurisprudences récentes, les principaux points stratégiques. Quels sont les écueils à éviter ? Comment se protéger au mieux et garantir l’efficacité d’un tel contrat ? Autant de questions auxquelles il convient d’apporter une réponse, à la fois juridique et pragmatique.

Qu’est-ce qu’un accord de confidentialité ?

Un accord de confidentialité vise à régir la confidentialité des informations échangées entre des partenaires relativement à un projet ou un contrat ou lors de négociations. Juridiquement, il n’existe aucune disposition légale qui limite le champ d’application d’un accord de confidentialité. Règne donc en la matière une grande liberté contractuelle.

Pourquoi conclure un accord de confidentialité ?

Il est souvent inévitable de devoir révéler certains éléments sensibles (informations commerciales, financières, économiques ou stratégiques, secrets commerciaux ou technologiques, etc.) lors de pourparlers avec un futur partenaire ou acquéreur.

Dès lors, en cas rupture des négociations ou des pourparlers, des informations confidentielles ayant été diffusées, l’entreprise se retrouve face au risque que certaines données sensibles puissent se retrouver entre les mains d’un concurrent.

Face à une telle situation, en dehors du fait que l’information dévoilée est définitivement perdue, les dispositifs légaux destinés à protéger l’entreprise demeurent largement imparfaits. L’action en concurrence déloyale exercée conformément aux principes de la responsabilité civile délictuelle nécessitera par exemple de rapporter la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité. Les précédents jurisprudentiels montrent qu’une telle preuve est bien souvent délicate et difficile à apporter en l’absence d’écrit.

Par ailleurs, s’il existe des protections spéciales (notamment dans le domaine de la propriété intellectuelle ou dans la déontologie de certaines professions), leur portée demeure limitée, si bien qu’il n’existe en effet pas en droit français de principe général de protection légale de la donnée confidentielle.

À quel moment faut-il le conclure ?

Dans l’idéal, il est conseillé de conclure un accord de confidentialité dès le commencement du projet entre les futurs partenaires, en amont de tout échange d’informations stratégiques.

L’accord de confidentialité se justifie dès lors que les partenaires sont en négociation ou en pourparlers, donc en phase précontractuelle, et que la négociation suppose l’échange d’informations sensibles.

D’un point de vue stratégique, la signature d’un accord de confidentialité matérialise un premier engagement entre les parties. À ce titre, l’attitude des co-contractants durant l’éventuelle phase de négociation de l’accord laissera ainsi présager de la qualité et de l’intensité des négociations ultérieures portant sur les sujets plus sensibles.

Quelles seront les personnes tenues à la confidentialité ?

Il est fortement conseillé de préciser au sein de l’accord de confidentialité (ou au sein d’une annexe) quelles seront les personnes habilitées, de chaque côté, à recevoir, communiquer et transmettre les données, et sous quelles conditions. Cette précaution évitera par ailleurs d’avoir à solliciter ponctuellement de son co-contractant les autorisations préalables nécessaires à la communication des informations confidentielles.

En outre, il doit être conseillé aux partenaires d’insérer une clause prévoyant un engagement de faire respecter les obligations de confidentialité par les membres de leurs personnels respectifs ainsi que par les tiers amenés à connaître ces informations sensibles (conseils, filiales, prestataires, fournisseurs, sous-traitants, etc.).

Rappelons toutefois que l’accord de confidentialité ne doit pas affecter la liberté d’un salarié de retrouver une activité professionnelle, au risque d’être annulé pour défaut de contrepartie financière (1).

Comment assurer une protection efficace des informations confidentielles ?

La difficulté majeure concerne la délimitation du périmètre des informations confidentielles.

Certains accords de confidentialité peuvent définir les informations confidentielles de manière très large et générique. Dans une telle hypothèse, l’obligation de confidentialité à tendance à s’appliquer à toutes les informations échangées entre les parties. En dehors du fait qu’une telle stipulation peut s’avérer particulièrement contraignante pour les partenaires, elle n’est pas sans danger au regard d’une récente jurisprudence du Tribunal de Grande Instance de Nanterre (2). Dans cette affaire, le tribunal a refusé l’application d’une clause de confidentialité au motif que les parties n’avaient pas pris le soin de déterminer de manière claire et précise, parmi les informations d’utilité variable échangées, celles devant être protégées. Il ressort de cette décision que plus la clause de confidentialité est rédigée de façon générale quant aux données auxquelles elle s’applique, moins sa violation pourra être judiciairement sanctionnée.

À la lumière de cette récente décision, il convient ainsi de définir avec précision les informations couvertes par l’obligation de confidentialité, et celles qui en sont exclues.

Dans ce sens, certains accords de confidentialité stipulent que les informations confidentielles seront définies au sein d’une annexe. Une telle rédaction présente l’avantage de la précision et de la traçabilité des informations. Néanmoins, elle oblige les parties à une importante rigueur afin de maintenir à jour la liste des informations confidentielles.

Une troisième rédaction, présentant les mêmes avantages et inconvénients, vise à prévoir que chaque donnée confidentielle sera explicitement identifiée comme telle au moment de sa transmission. Une telle stipulation oblige de nouveau à la discipline tout en offrant une grande sécurité dans la délimitation des informations confidentielles.

Enfin, il est toujours opportun d’inclure dans le champ de la confidentialité l’accord en tant que tel ainsi que les négociations intervenues entre les parties. Les parties s’accordent ainsi pour ne pas divulguer l’existence de l’accord de confidentialité.

Quelle est la durée conseillée d’un accord de confidentialité ?

Afin d’éviter que les parties ne soient déliées de leurs obligations à l’issue de la période de négociation, il est essentiel d’apporter une précision relative à la durée de l’obligation de confidentialité et des engagements souscrits.

La stipulation d’une durée indéterminée est à proscrire. Il est en effet un principe selon lequel un contrat à durée indéterminée est résiliable à tout moment par chacune des parties, sous réserve de respecter un délai de préavis raisonnable. Il est en conséquence nécessaire de prévoir une durée limitée dans le temps.

Une durée raisonnable est souhaitable. En pratique, il est d’usage de stipuler une durée variant entre un et deux ans à compter de la signature de l’accord.

Enfin, il est conseillé de prévoir le mode de restitution des informations à l’issue de l’accord. Les parties ont la faculté de prévoir la communication d’un certificat de renvoi ou de destruction attestant que l’entreprise n’est plus en possession d’informations confidentielles.

Comment la violation de l’accord est-elle sanctionnée ?

La violation de l’accord de confidentialité aboutit classiquement à la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de la partie défaillante. L’obligation contractée dans le cadre d’un accord de confidentialité étant juridiquement qualifiée de résultat de ne pas faire (le débiteur de l’obligation est tenu de ne pas diffuser les informations confidentielles définies au sein de l’accord), le simple constat de la divulgation de l’information confidentielle suffit à engager la responsabilité contractuelle de son auteur.

S’agissant d’une obligation de ne pas faire, le créancier n’aura pas à rapporter la preuve d’un préjudice pour obtenir des dommages et intérêts. Néanmoins, à défaut de précaution rédactionnelle, l’évaluation de leur montant sera soumise à l’appréciation discrétionnaire des juges.

Comment se protéger au mieux contre la violation d’une obligation de confidentialité ?

Afin de renforcer l’effet dissuasif, les parties ont la faculté de stipuler une clause pénale au sein de l’accord de confidentialité. Une telle clause accordera au créancier de l’obligation de confidentialité, en cas de violation de cette dernière par le débiteur, une somme forfaitaire et prédéterminée à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Cette sanction est particulièrement efficace puisqu’automatique. Les juges disposent toutefois d’un pouvoir de modération leur offrant la faculté de réduire ou d’augmenter le montant stipulé dès lors qu’il apparaît comme étant dérisoire ou manifestement excessif.

D’un point de vue procédural, afin de faire valablement jouer la clause pénale, le créancier devra préalablement veiller à mettre en demeure son débiteur.

Quels sont les écueils à éviter ?

Un soin particulier devra être apporté à la rédaction du préambule. Il permettra d’éclairer le juge, en cas de litige, sur le contexte dans lequel les parties ont conclu l’accord et favorisa sa bonne interprétation. Le préambule définira également ce que les parties ont à l’esprit ainsi que l’état de leur connaissance au moment de la conclusion de l’accord.

En outre, l’obligation de confidentialité doit être rédigée de manière à formuler une obligation de ne pas faire (par exemple, ne pas divulguer les informations marquées comme étant confidentielles) qui, en cas de violation, ouvrira droit à des dommages et intérêts sans avoir à rapporter la preuve d’un préjudice (3). En effet, a contrario, la formulation d’une obligation de faire (obligation de respecter un secret par exemple) nécessite, en cas de violation, que le créancier invoque l’existence d’un préjudice et qu’il le prouve.

Il faudra également être attentif aux pièges qui peuvent se cacher derrière un accord de confidentialité, contenant également des engagements complémentaires. Il n’est pas rare d’apercevoir au sein de certains accords de confidentialité des clauses visant à obtenir une exclusivité des pourparlers, une promesse de signature d’un autre contrat, ou encore un engagement de non-concurrence.

En définitive, lors de la rédaction d’un accord de confidentialité, une attention particulière devra être apportée à la délimitation du périmètre des informations confidentielles ainsi qu’aux clauses permettant d’aménager conventionnellement les sanctions applicables en cas de violation des obligations contractées.

(1) Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-11524

(2) TGI Nanterre, 2 oct. 2014, Sté Digitre c/ Sté Neo Avenue et M. N.

(3) Cass. 1re civ., 31 mai 2007, n°05-19978




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