L’honneur de présenter les intervenants et le sujet est revenu à Martine Bourry d’Antin, AMCO, Présidente d'honneur de l'Association des médiateurs européens (AME) et responsable de la commission sur les modes amiables du barreau de Paris. Comment s’élabore l’accord issu d’une médiation judiciaire ou conventionnelle, d’un processus de droit collaboratif ou d’une procédure participative ? Qui le rédige ? Quelle est la forme juridique de l’accord ? Dans quel cas et conditions pouvons nous procéder à l’homologation de l’accord ? Quelle est la procédure d’homologation et quels sont les pouvoirs du juge homologateur ? Quid de la portée de l’accord ? Peut-on le contester et à quelles conditions ? Comment éviter les éventuelles difficultés d’exécution de l’accord ?
Autant de questions auxquelles Natalie Fricero, Isabelle Rohar-Messager et Fabrice Vert ont répondu en apportant leurs différents points de vues, en la présence remarquée du conseiller à la Cour de cassation Pierre Delmas-Goyon, auteur du rapport sur le juge du XXIe siècle commandé par la garde des Sceaux.
C’est sous l’angle académique qu’on a pu démarrer cette étude détaillée avec l’éclairage captivant de Natalie Fricero, professeur à l'Université de Nice Sophia-Antipolis et directrice de l'IEJ. Cette spécialiste de la procédure civile et des modes amiables est l’auteur de nombreux ouvrages dans ces matières, notamment du « Guide des modes amiables de résolution des différends », coécrit avec Charlotte Butruille Cardew (présente car responsable de la sous-commission des modes de règlements amiables familiaux internes et internationaux) paru chez Dalloz l’année dernière, et de « La procédure participative assistée par avocat » rédigé en collaboration avec Hélène Poivey-Leclerc et Samuel Sauphanor publié chez Lamy en 2012. Si elle a fait partie de plusieurs commissions ministérielles dans le domaine de la justice, celle-ci est surtout membre du comité pédagogique de la nouvelle Ecole internationale des modes alternatifs de règlement des litiges (EIMA).
« A l’heure actuelle, les processualistes qui font des modes amiables sont devenus des spécialistes de droit du contrat », puisque l’accord est un contrat, une convention régie par le Code civil. Il y a deux catégories de contrats visés, le plus souvent il s’agit d’un contrat innomé parce qu’il y a un accord de volontés entre les parties qui n’est pas prévue par le Code. Cela peut aussi être une transaction, décrite aux articles 2044 et suivants, qui nécessite une réciprocité obligatoire des engagements des parties, et porteuse de l’autorité de chose jugée si elle est exécutée. Attention donc à l’intitulé de l’accord, un « protocole transactionnel » relève forcément du régime de l’article 2044 !
Faut-il impérativement rédiger un écrit ? En principe non, puisqu’on est dans le consensuel l’échange de consentements suffit. En réalité, il faut un écrit pour avoir une preuve. L’intervenante conseille donc d’opter pour la rédaction d’un acte sous seing privé, ou mieux, d’un acte d’avocat (contresigné par celui-ci) « plus protecteur car il apporte une présomption d’information sur les conséquences juridiques de l’acte, donc interdit un recours pour erreur de droit ». En outre, l’acte d’avocat est aussi dématérialisé et archivé sur la plateforme dédiée Avoclé, ce qui permet de retrouver l’acte facilement, même au bout de plusieurs années, en cas de soucis d’exécution.
Hormis en procédure participative, où seul l’avocat peut rédiger l’accord, toutes les pratiques sont possibles puisqu’il n’y a rien dans le Code civil qui le précise. Toutefois, la plupart des médiateurs refusent de rédiger l’accord et laissent cette responsabilité aux avocats.
« Il faut impérativement que les termes de l’accord soient clairs et précis car ils lient le juge qui ne peut pas les dénaturer. » L’accord doit être exécutable, il faut donc tout prévoir : les échéances des paiements, leur montant, les pénalités éventuelles, les clauses de déchéances, les conditions suspensives ou résolutoires…Dans le cas contraire, s’il y a ambiguïté, le juge est libre de l’interpréter en vertu des articles 1156 et suivants du Code civil consacrant le pouvoir d’interprétation souverain du juge. « Quand on pense que l’amiable, c’est aussi quelque part pour éviter l’aléa judiciaire, il serait dommage de retrouver cet aléa dans l’interprétation de l’accord ! ». La professeure conseille ainsi à son audience d’anticiper !
Seul l’ordre public est une barrière à la créativité des parties. La sanction d’un accord violant celui-ci serait double car il y aurait un refus d’homologation par le juge - qui contrôle l’ordre public – et une action en nullité de l’accord. Par ailleurs, si l’accord amiable a une force exécutoire certaine due à la force obligatoire des contrats, il a aussi un effet relatif. De fait, en vertu de l’article 1165 un contrat amiable ne peut pas créer d’obligation vis à vis des tiers.
L’angle professionnel a pris le relais avec le témoignage d’Isabelle Rohar-Messager, vice-présidente de la 18ème Chambre, 1ère section du Tribunal de Grande Instance de Paris, qui est une chambre spécialisée dans les baux commerciaux. Sous son impulsion, sa section a ordonné 123 médiations en baux commerciaux en 2014 et une douzaine en matière de loyers. Elle considère que le débat judiciaire, astreint aux positions des parties, ne prend pas en compte l’ensemble de leurs besoins et intérêts, ce qui justifie parfois que l’utilisation d’un mode de règlement amiable du différend soit préférable. « On a dans notre section un taux d’accord amiable de 80 % parce que nous avons d’excellents médiateurs et des avocats qui adhèrent à ce processus. Et même s’il n’y a pas d’accord, on constate que les parties ont avancé ! ». Elle prend son rôle pédagogique très au sérieux sur ce sujet, et fait remarquer qu’en cas de médiation ou d’accord amiable, les magistrats font « attention à être diligents, les dossiers de médiation ne traînent jamais ». Dans l’accord amiable « il y a une prévisibilité pour les justiciables extrêmement importante et souvent tout est bien rodé par les médiateurs et les avocats ». Elle fait partie de ces rares magistrats qui ne se contentent pas d’homologuer les accords, mais qui proposent aux justiciables d’avoir recours aux modes de résolution amiable des différends.
Fabrice Vert, conseiller à la Cour d'appel de Paris et coordinateur de l'activité des médiateurs et des conciliateurs de justice du ressort de la Cour d'appel, avait, quant à lui, amené trois dossiers contenant des accords amiables homologués. Il a avoué avoir eu des frissons en les regardant tout en écoutant ce que disait Natalie Fricero sur leur publication ! Mais qu’il est en définitive rassuré après les avoir relus. Comme sa consœur magistrate, il reconnaît que la médiation se base sur un rapport de confiance et préfère que les avocats rédigent l’accord pour que celui-ci ait une véritable efficience juridique. Il conseille aussi de bien faire attention à la façon dont on nomme l’accord, puisque cela entraîne des effets très importants. S’il regrette d’avoir « encore beaucoup de collègues peu favorables à la médiation » il en explique la cause, notamment par le fait que les médiations ne sont pas prises en compte dans l’activité statistique des magistrats. Il ajoute, en regardant le haut conseiller Pierre Delmas Goyon, qu’il faudrait comme l’a suggéré ce dernier dans son rapport sur la justice du XXIe siècle, que la médiation figure dans les indicateurs de performance des juridictions. Pour finir sur une note positive, il indique que la création d’une unité de médiation à la Cour d’appel de Paris par la Première présidente, Chantal Arens, est source d’espoir pour que la médiation soit institutionnalisée dans la Cour d’appel de Paris.
Malgré certaines réticences, tant chez les avocats que chez les magistrats, on voit se dessiner un mouvement vers les accords amiables. Cela semble être une véritable nécessité profitable aux avocats comme aux clients qui échappent ainsi à l’incertitude de la jurisprudence. Natalie Fricero a soulevé intelligemment le fait que les notaires ont tendance aujourd’hui à prévoir une clause dans leurs actes obligeant les parties à saisir la chambre des notaires, préalablement à toute saisine judiciaire, pour régler le litige devant un notaire médiateur. « Pourquoi les avocats ne font-ils pas la même chose ? ».
La médiation et les autres modes amiables représentent un chiffre d’affaire potentiel énorme. Elle a aussi fait remarquer, non sans humour, que la profession est capable de bien faire en la matière. « Une loi vient d’intégrer en Italie la procédure participative assistée par avocat. Ils sont contents comme tout les avocats italiens, ils ont reproduit le modèle français. Pour une fois qu’on s’exporte ! »
