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Investissement dans les crypto-actifs : durcissement des règles pour les prestataires de services

À l'occasion d'un discours aux Entretiens de l'Autorité des marchés financiers (AMF) le 13 novembre 2018, le ministre de l'Économie et des Finances Bruno Le Maire a déclaré « La France est la première nation au monde à proposer un cadre fiscal attractif et global pour le développement des crypto-actifs » . Un an après, le gouvernement organisait la Paris Blockchain Week, événement par lequel il entendait démontrer « le soutien de l'Etat à cette technologie et la volonté de la France de devenir une référence en matière de développement et de régulation »
Investissement dans les crypto-actifs : durcissement des règles pour les prestataires de services
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C'est de ce désir de rester pionnière en matière de régulation qu'a été publié au Journal Officiel le 4 avril 2021 le décret n° 2021-387 du 2 avril 2021 « relatif à la lutte contre l'anonymat des actifs virtuels et renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme » (LCB-FT)[1].

Ce décret vient compléter le cadre juridique français applicable aux Initial Coin Offerings (ICOs) et aux activités des prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) consacré par deux textes :

la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE[2] ;
l'ordonnance n° 2020-1544 du 9 décembre 2020 portée par le Trésor, renforçant le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme applicable aux actifs numériques[3].

Cette ordonnance fait suite au démantèlement en France, en septembre 2020, d'un réseau de financement du groupe terroriste « Daesh » permettant le transfert de fonds à des combattants sur zone, grâce à des transactions recourant à des actifs numériques[4].

L'investissement dans les crypto-actifs, quelle que soit sa forme, fait aujourd'hui l'objet d'un cadre juridique de plus en plus étoffé, tandis que les opérations se multiplient, en particulier à l'heure de la pandémie de la Covid-19. Le fonds d'investissement gestionnaire d'actifs en crypto-monnaie Grayscale Investments a publié une étude sur les « investisseurs Bitcoin en 2020 »[5], laquelle affirme que cette crise sanitaire mondiale a motivé les investisseurs américains à réaliser leurs crypto-investissements : « 63 % affirment en effet s'être décidés à acheter des BTC à cause des conséquences de la pandémie du Coronavirus »[6].

Aussi les professionnels du droit doivent-ils porter une grande attention à l'évolution du cadre juridique de ces opérations, pour conseiller au mieux les entreprises souhaitant s'y intéresser.

Les principales formes d'investissements sur les crypto-actifs dans lesquelles les sociétés peuvent prendre part sont l'investissement par l'intermédiaire de prestataires de services sur actifs numériques (PSAN), la conclusion de contracts for difference (CFDs) sur crypto-actifs, les Initial Coin Offering (ICOs) et dans une moindre mesure les Security Token Offerings (STOs).

Parmi ces différentes opérations sur les crypto-actifs, les investissements par l'intermédiaire d'un PSAN ont fait l'objet d'un « nouveau tour de vis »[7] en avril dernier. Nous nous concentrerons dans cet article sur l'étude du nouveau cadre réglementaire de ces opérations.

Définition d'un PSAN

Les PSAN sont issus de l'article 86 de la loi PACTE[8], instaurant un chapitre intitulé « Prestataires de services sur actifs numériques » au sein du Code monétaire et financier. Le statut de PSAN « couvre un très grand nombre de services d'intermédiation dans le secteur des crypto monnaies qui devront dorénavant se conformer aux règles du Code monétaire et financier »[9]. Un acteur peut être considéré comme un PSAN s'il fournit au moins l'un des services sur actifs numériques suivants[10] :

les services pour le compte de tiers :

  • la conservation d'actifs numériques ;
  • le service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;
  • le service d'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques ;
  • la réception et la transmission d'ordres sur actifs numériques ;
  • la gestion de portefeuille d'actifs numériques ;
  • le conseil aux souscripteurs d'actifs numériques ;
  • la prise ferme d'actifs numériques ;
  • le placement garanti d'actifs numériques qui consiste à rechercher des acquéreurs pour le compte d'un émetteur d'actifs numériques et de lui garantir un montant minimal d'achats ; et
  • le placement non garanti d'actifs numériques, soit rechercher des acquéreurs pour le compte d'un émetteur d'actifs numériques sans lui garantir un montant d'acquisition.
  • L'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques.

L'obligation d'enregistrement auprès de l'AMF

Dès lors qu'un PSAN, établi en France ou ciblant le marché français, propose à ses clients l'un des services suivants : services d'échanges entre actifs numériques et monnaie ayant cours légal (échanges dits « crypto-to-fiat ») ; services de conservation d'actifs numériques pour le compte de tiers ; services d'échanges d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques (échanges dits « crypto-to-crypto ») plateformes de négociation de ces actifs , il est soumis aux obligations prévus par l'article L. 54-10-4 du CMF[11]. Une définition précise de chacun de ces services est fournie à l'article D. 54-10-1 du CMF[12]. Sont ainsi visées les plateformes d'échange telles que Coinhouse, Kraken, Zebitex ou Coinbase[13].

En vertu des dispositions précitées, ces acteurs seront tenus de s'enregistrer auprès de l'Autorité des marchés financiers (AMF) avant de débuter leur activité en France[14], et avant le 10 juin 2021 pour les PSAN proposant des opérations « crypto-to-crypto » qui bénéficient d'un délai de grâce de 6 mois. Si elles ne respectent pas cette obligation, les entreprises concernées par le statut ciblant le public français pourront faire l'objet de poursuites pénales.

En réalité, de nombreux acteurs sont concernés par cette obligation. Selon l'article L.54-10-1 du Code monétaire et financier, le terme d'« actifs numériques » comprend tant les crypto monnaies (« coins ») que les jetons (« tokens »)[15]. Les premières désignent des valeurs opérées à partir d'une blockchain[1], indépendamment de toute autorité publique ou banque centrale[16]. Les secondes ne sont pas des valeurs mais des représentations de valeurs qui ne disposent pas de leur propre blockchain[17].

Les obligations en matière de LCB-FT

L'ensemble de ces acteurs devront également s'acquitter des obligations en matière d'évaluation des risques de corruption, de blanchiment d'argent, de fraude fiscale et de financement du terrorisme ; de connaissance de leurs clients et des bénéficiaires effectifs de ces derniers ; de coopération avec les services de renseignement et de gel des avoirs[18]. L'article L.561-14 du CMF interdit en particulier aux PSAN de tenir des comptes anonymes. Ils devront dès lors se plier au principe du Know Your Customer en procédant à la vérification de l'identité et de l'intégrité de leurs clients, via l'examen des transactions et du comportement du client, l'évaluation de son niveau de risque depuis l'entrée en relation du client et tout au long de la relation[19].

Comme annoncé en introduction, ces mesures ont été étoffées par le décret du 4 avril 2021, visant à réduire l'anonymat des transactions en crypto-actifs.

Alors que l'identification ne s'appliquait pas aux clients occasionnels négociant de faibles volumes, depuis le 1er mai dernier, les PSAN doivent obligatoirement identifier leurs clients préalablement à chaque opération et ce dès le premier euro de transaction et quelle que soit la nature de cette opération (crypto-fiat ou entre crypto)[20]. Les modalités d'identification des clients ont cependant été assouplies par le décret : les PSAN n'auront plus obligatoirement à recourir à un moyen d'identification d'un niveau de garantie élevé, notifié auprès de la Commission européenne. En effet, un niveau de garantie substantiel certifié par l'ANSSI sera désormais suffisant.[21].

Egalement, le décret précise que l'achat d'actifs numériques par l'utilisation de monnaie électronique n'est pas éligible au régime d'exemption prévu par les articles L.561-9-1 et R.561-16-1 du CMF, lequel exonère les émetteurs de leurs obligations de vigilance. Quant aux exigences en matière de gel des avoirs des PSAN, elles seront précisées par de futures modifications du Règlement général de l'AMF conduisant à un meilleur contrôle des autorités sur les avoirs[22].

L'incitation à l'obtention d'un agrément auprès de l'AMF

Lorsqu'un PSAN exerce un ou plusieurs services sur actifs numériques et qu'il est établi en France, il peut demander à être agréé par l'AMF[23]. Si l'agrément est seulement facultatif, il peut représenter un véritable atout commercial pour les acteurs du secteur des crypto monnaies et agir ainsi comme un « gage de confiance et de légitimité auprès des investisseurs et des institutions financières, tant en France qu'à l'international »[24]. L'obtention d'un agrément auprès de l'AMF sera ainsi un élément différenciateur et concurrentiel pour le prestataire de service, de nature à rassurer les investisseurs[25].

Dans ce cas, le PSAN doit respecter différentes exigences en matière d'organisation, de conduite de l'activité et de ressources financières. La procédure d'agrément est décrite aux article L. 54-10-5 et D. 54-10-6 du CMF. L'agrément est délivré à une entreprise et non pas à un service particulier : le PSAN peut donc offrir plusieurs services listés par l'article L. 54-10-2 du CMF et obtenir un seul agrément pour l'ensemble de son activité liée aux crypto-actifs. Il est à noter que L'AMF publiera sur son site internet une liste des PSAN agréés, dans l'intérêt des investisseurs.

Pour bénéficier de cet agrément, les prestataires doivent satisfaire un certain nombre d'obligations prévues par l'article L. 54-10-5 du CMF.

Certaines sont communes et imposent de disposer en permanence :

  • d'une assurance responsabilité civile professionnelle ou de fonds propres ;
  • d'un dispositif de sécurité et de contrôle interne adéquat ;
  • d'un système informatique résilient et sécurisé ;
  • d'un système de gestion des conflits d'intérêts ;
  • de systèmes d'information à l'endroit de leurs clients pour qu'ils soient parfaitement éclairés et conscients des risques associés aux actifs numériques ;
  • d'un système de transparence de leur politique tarifaire, d'un mécanisme de gestion des réclamations de leurs clients.

« L'accent est mis sur la capacité et la sécurité des systèmes informatiques des prestataires ce qui apparaît effectivement essentiel dans un univers où les opérations d'hacking sont extrêmement nombreuses »[26]. La loi prévoit au demeurant que l'AMF pourra, dans cette mission de contrôle, s'associer les services de l'ANSSI.

Les PSAN seront soumis à de nombreuses autres obligations spécifiques pour chaque type de service sollicité. Citons à titre d'exemples l'interdiction d'utilisation des actifs numériques sans l'autorisation du client propriétaire, ou l'obligation de publication des prix fermes des actifs, volumes et prix des transactions[27].

En d'autres termes, « l'agrément vise avant tout à introduire des bonnes pratiques au sein d'une activité »[28].

Les critiques émises à l'encontre de la réglementation

Le cadre juridique de la loi PACTE était « une déception pour les acteurs de l'écosystème crypto »[29], en raison notamment de la suppression de l'obligation pour la Caisse des dépôts et consignations d'ouvrir un compte bancaire aux acteurs ayant obtenu le statut de PSAN.

En effet, La Caisse des dépôts et consignations devait proposer des services de dépôt et de paiement aux acteurs intermédiaires sur les marchés des crypto-monnaies ou émetteurs de jetons ayant obtenu l'agrément de l'AMF, en cas de refus par une autre banque. Or cette disposition a été écartée par le Sénat qui a préféré suivre l'avis de la Présidente de la commission de surveillance de la Caisse des Dépôt et Consignation (CDC), Sophie Errante. Cette dernière indique que la CDC n'est pas en mesure d'ouvrir de compte en banque pour cette catégorie d'entreprise, notamment pour les raisons de blanchiment d'argent et de financement du terrorisme[30].

L'absence de cette disposition conduit à une incohérence pratique. En principe, dès lors qu'ils sont enregistrés comme tels, les PSAN détiennent un droit au compte auprès de l'AMF[31] pour que la Banque de France désigne un organisme bancaire tenu de leur ouvrir un compte s'ils se voient refuser l'accès aux services de compte de dépôt et de paiement proposés par les établissements de crédit[32]. Néanmoins, en pratique, l'enregistrement en tant que PSAN est lui-même conditionné à la détention par l'entreprise d'un compte bancaire. Ainsi, « les entreprises qui se voient refuser l'ouverture d'un compte, du fait de la nature de leur activité, sont dans l'incapacité d'accéder au statut de PSAN, créant une situation de blocage » [33].

Une perspective de réglementation européenne

L'Union européenne projette à son tour de réglementer ce secteur, notamment au travers de la proposition de règlement Markets in Crypto-Assets ou MiCA faite en septembre 2020[34]. Le contenu de cette proposition vise en particulier à restreindre l'utilisation des « stablecoins »[2] , afin de répondre aux risques potentiels pour la stabilité financière et pour la conduite d'une politique monétaire ordonnée qui pourraient résulter de leur utilisation[35].

Le projet de règlement MiCA instaure un cadre règlementaire européen applicable aux prestataires de services sur actifs numériques. Ce type de prestataire fournit un ou plusieurs services sur actifs numériques à des tiers, à titre professionnel. Les services concernés sont :

  • La conservation et administration d'actifs numériques pour le compte de tiers
  • L'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques
  • L'échange d'actifs numériques contre monnaie ayant cours légal
  • L'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques
  • L'exécution d'ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers
  • La réception et transmission d'ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers
  • Le placement d'actifs numériques
  • La fourniture de conseil sur actifs numériques

Au regard de la règlementation MiCA, la fourniture de services sur actifs numériques au sein de l'espace économique européen nécessite d'obtenir l'autorisation de l'autorité compétente. Cette exigence s'opposerait à la règlementation française actuellement applicable aux actifs numériques prévoyant un agrément optionnel[36]. Le prestataire européen ayant obtenu une autorisation de l'autorité nationale compétente disposera alors d'un passeport européen lui permettant d'exercer dans tout l'Espace Économique Européen son activité.

L'investissement dans les crypto-actifs par l'intermédiaire d'un prestataire de services sur actifs numériques est donc amené à être de plus en plus encadré et contrôlé, tant par les normes nationales qu'européennes. Cette tendance s'inscrit dans la droite lignée de réglementation de l'ensemble des opérations sur les crypto-actifs dont les ICOs, les STOs ou les CFDs sur crypto-actifs.

Les ICOs ont fait l'objet d'une mesure phare de la loi PACTE inscrite à l'article L552-4 du CMF : « Préalablement à toute offre au public de jetons, les émetteurs peuvent solliciter un visa de l'AMF », conduisant les investisseurs à soutenir en priorité une ICO ayant obtenu le label AMF. La loi prévoit également une disposition de retrait du visa apposé par l'AMF s'il est constaté que « l'offre proposée au public n'est plus conforme au contenu du document d'information ou ne présente plus les mêmes garanties ». Dans ce cas l'AMF « peut ordonner qu'il soit mis fin à toute nouvelle souscription ou émission, ainsi qu'à toute communication à caractère promotionnel concernant l'offre, et retirer son visa dans les conditions précisées par son règlement général »[37]. Différents délits en lien avec les ICOs ont été instaurés, notamment un délit spécifique de diffusion d'informations fausses ou trompeuses par les prestataires de services sur actifs numériques et par les émetteurs de jetons[38].

Concernant les STOs, la Commission européenne a lancé une consultation publique entre décembre 2019 et mars 2020, portant sur l'élaboration d'un cadre européen pour les marchés de crypto-actifs. Sur les 117 questions posées par la Commission, 58 portaient sur le cadre juridique applicable aux crypto-actifs ayant la qualification d'instruments financiers (« security tokens »)[39]. Egalement, l'AMF a publié en mars 2020 son analyse juridique « sur l'application de la réglementation financière aux security tokens » [40]. Elle y fait des propositions concrètes d'évolution, notamment la création d'un laboratoire numérique au niveau européen qui permettrait, à la manière des sandbox (« bacs à sable ») réglementaires ouverts aux startups, d'accorder des exemptions aux sociétés participantes en contrepartie d'une surveillance augmentée[41].

Concernant maintenant les CFDs sur crypto-actifs et au terme d'une analyse sur la qualification juridique des produits dérivés sur crypto-monnaies, l'Autorité des marchés financiers a conclu en 2018 que les plateformes offrant ces produits doivent se conformer à des règles d'agrément, de bonne conduite et que ces produits ne doivent pas faire l'objet d'une publicité par voie électronique[42].

Les principaux reproches émis à l'encontre de ces régulations à la pointe convergent sur leurs potentielles nuisances à l'innovation et à la compétitivité du marché économique français. C'est alors à un jeu d'équilibre que devront continuer de se prêter les différents gouvernements et législateurs, chargés de concilier innovation et protection.

C'est ainsi que le ministre de l'Économie et des Finances concluait une interview pour Capital en avril 2019 « Nous ne devons pas entraver l'innovation car ces nouvelles technologies sont susceptibles d'apporter demain des services nouveaux, plus efficaces et plus adaptés aux consommateurs. Mais nous ne devons pas non plus nous montrer naïfs vis-à-vis des risques associés à l'usage de cette technologie complexe et des crypto-actifs, notamment en matière de détournement à des fins de blanchiment ou de financement d'activités illégales »[43].

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[1] https://www.latribune.fr/entreprises-finance/banques-finance/le-plaidoyer-pour-la-blockchain-et-les-crypto-actifs-de-bruno-le-maire-797300.html

[2] crypto-actifs dont la valeur est adossée à une devise de référence

[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:52020PC0593

[2] https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000038497549/2019-05-24/

[3] https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042636234

[4] https://www.tresor.economie.gouv.fr/Articles/2020/12/14/la-france-renforce-son-dispositif-d-encadrement-des-cryptos-actifs

[5] https://grayscale.com/wp-content/uploads/2021/01/1020-2020-bitcoin-investor-study.pdf

[6] https://journalducoin.com/actualites/covid-19-pas-reconfine-bitcoin-investisseurs-curieux/

[7] https://www.journaldeleconomie.fr/Crypto-actifs-la-France-serre-encore-la-vis_a9913.amp.html

[8] https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000038497525/

[9] https://info.haas-avocats.com/droit-digital/prestataire-de-services-sur-actifs-numeriques-pourquoi-faut-il-un-agrement

[10] https://www.amf-france.org/fr/espace-professionnels/fintech/mes-relations-avec-lamf/obtenir-un-enregistrement-un-agrement-psan

[11] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038509576/2020-05-15/

[12] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039408734/

[13] https://cryptoast.fr/psan-services-actifs-numeriques-obtenir-statut/

[14] https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000039407517

[15] https://info.haas-avocats.com/droit-digital/prestataire-de-services-sur-actifs-numeriques-pourquoi-faut-il-un-agrement

[16] https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion_fin/l15b1624_rapport-information

[17] ibid.

[18] https://www.journaldeleconomie.fr/Crypto-actifs-la-France-serre-encore-la-vis_a9913.amp.html

[19] https://experiences.microsoft.fr/articles/intelligence-artificielle/kyc-know-your-customer-lheure-lintelligence-artificielle/

[20] Nouveaux articles L561-5 et L561-5-1 du CMF

[21] https://adan.eu/actualite/lcb-ft-psan-renforcement-decret

[22] ibid.

[23] https://www.amf-france.org/fr/espace-professionnels/fintech/mes-relations-avec-lamf/obtenir-un-enregistrement-un-agrement-psan

[24] https://info.haas-avocats.com/droit-digital/prestataire-de-services-sur-actifs-numeriques-pourquoi-faut-il-un-agrement

[25] https://info.haas-avocats.com/droit-digital/prestataire-de-services-sur-actifs-numeriques-pourquoi-faut-il-un-agrement

[26] https://www.albatrosslegal.org/le-financement-numerique/fully-responsive-design

[27]ibid.

[28] https://cryptoast.fr/psan-services-actifs-numeriques-obtenir-statut/

[29] https://journalducoin.com/analyse/cryptomonnaie-illegale-france-amf-enterrement-cryptonation/

[30] https://www.lesechos.fr/finance-marches/banque-assurances/cryptomonnaies-la-cdc-vent-debout-contre-louverture-de-comptes-aux-emetteurs-dico-141604

[31] Article L.312-23 et D.312-23 du Code monétaire et financier

[32] Article L.311-1 et L.314-1 du Code monétaire et financier

[33] https://journalducoin.com/analyse/cryptomonnaie-illegale-france-amf-enterrement-cryptonation/

[34] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:52020PC0593

[35] ibid.

[36] Article L. 54-10-5 du Code monétaire et financier

[37] Article L. 552-6 du Code monétaire et financier

[38] Article L. 572-27 du Code monétaire et financier

[39] https://www.amf-france.org/fr/actualites-publications/actualites/marches-de-crypto-actifs-lamf-repond-la-consultation-de-la-commission-europeenne

[40] https://www.amf-france.org/fr/actualites-publications/actualites/analyse-juridique-sur-lapplication-de-la-reglementation-financiere-aux-security-tokens-et-precisions

[41] https://cryptoast.fr/futur-security-token-offerings-sto-adapter-droit/

[42] https://www.amf-france.org/fr/actualites-publications/communiques/communiques-de-lamf/lamf-considere-que-loffre-de-derives-sur-crypto-monnaies-necessite-un-agrement-et-est-interdite-la

[43] https://www.capital.fr/economie-politique/bruno-le-maire-le-developpement-de-lecosysteme-blockchain-est-une-priorite-pour-le-gouvernement-1335182

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