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Il y a 30 ans, l'arrêt Nicolo que rien ne prédestinait à devenir la jurisprudence majeure

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Il y a 30 ans, l'arrêt Nicolo que rien ne prédestinait à devenir la jurisprudence majeure
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« Proche du recours abusif », « un dossier squelettique », « un contenu indigent », « la procédure la plus courte possible », on ne dirait pas que Patrick Frydman parle de l'un des grands arrêts de la jurisprudence administrative. L'arrêt Nicolo, dont la lecture remonte au 20 octobre 1989 fête ce mois ci son trentième anniversaire, l'occasion pour Martine de Boisdeffre et le comité d'Histoire du Conseil d'Etat de recevoir l'actuel président de la Cour administrative d'appel de Paris, à l'époque jeune commissaire au Gouvernement de 28 ans, pour faire la « petite histoire » d'un « grand arrêt ».

D'après l'ancien vice-président Renaud Denoix de Saint Marc, célébrant en 1998 un autre anniversaire, celui de la cinquième République, l'arrêt Nicolo fait partie avec l'arrêt “Syndicat général des ingénieurs-conseils” du 26 juin 1959, et “Ville nouvelle Est” du 28 mai 1971 du « tiercé des grands arrêts qui illustrent le mieux la capacité d'innovation du juge administratif ».

Pour mémoire, l'arrêt Nicolo affirme la possibilité pour le juge administratif d'écarter l'application d'une loi non conforme aux engagements internationaux de la France pour rendre un verdict à propos d'une décision administrative, sur le fondement de l'article 55 de la Constitution :

« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ».

Dans sa célèbre décision “IVG” du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel avait refusé de contrôler la loi française sur ce fondement, la condition de réciprocité (j'applique mon engagement international à condition que toi aussi tu l'appliques) amenant une potentielle variabilité de l'application des traités incompatible avec la pérennité des décisions prises rue Montpensier.

Il était donc laissé au juge ordinaire le soin d'opérer ce contrôle de conventionalité. La Cour de cassation avait immédiatement emboîté le pas à cette décision quand, le 24 mai 1975, elle reconnaît, dans son arrêt “Société des cafés Jacques Vabre”, la primauté du traité de Rome sur les lois nationales.

Il a fallu plus de temps au Conseil d'Etat pour procéder à ce contrôle, attaché à la théorie de la loi écran et de la jurisprudence dite “des Semoules” de 1968 dans laquelle il refusait la prééminence du droit international sur une loi nationale.

« à peine compréhensible »

« L'arrêt Nicolo n'a pas été dans son élaboration concrète la grande œuvre jurisprudentielle solidement appuyée sur l'argumentation des parties, longuement préparée et mûrement débattue que l'on pourrait imaginer », affirme Patrick Frydman en ouverture de son propos.

Une requête d'une page, écrite par le requérant lui-même, sans avocat, « à peine compréhensible » et pour laquelle il fallait faire un effort de requalification, des écritures du Gouvernement à peine plus développées, tendant même à ce que le juge prononce un recours abusif, tels étaient les éléments constituant le dossier de l'affaire qui mettait en jeu une loi française contre le traité de Rome pour les droits électoraux des territoires d'outre-mer.

Il est arrivé début octobre 1989 à une séance d'instruction dans les mains du président de la 10e sous-section au milieu d'une grande pile de dossiers relatifs aux élections européennes du mois de juin. A la demande du vice-président du Conseil d'Etat de l'époque, Marceau Long, dans la continuité de l'arrêt "Alitalia" rendu au début de l'année, il avait recherché si une des affaires ne poserait pas la question du contrôle de conformité des lois aux traités internationaux, identifiant la requête obscure d'un certain Raoul Georges Nicolo.

« Vingt minutes »

A cette époque, et jusqu'en 2003, le contentieux des élections européennes devait être obligatoirement jugé par l'Assemblée du contentieux. Marceau Long souhaitait, étant donné que quatre mois s'étaient déjà écoulés depuis les élections, que les dossiers soient jugés au plus vite, c'est-à-dire à la prochaine assemblée, neuf jours plus tard.

L'affaire Nicolo a ainsi suivie une procédure des plus courtes, « réduite à sa plus simple expression », sans note du rapporteur, sans séance d'instruction, sans projet de décision… D'autant que le président de la section du contentieux de l'époque, Michel Combarnous, avait donné à Patrick Frydman la consigne d'être « très bref : vingt minutes », le rôle de la séance étant déjà très chargé :

« ce n'est pas la peine de faire des tirades : il n'est pas nécessaire que vous exposiez la question de droit aux membres de l'Assemblée du contentieux car ils la connaissent par cœur, on n'a pas vraiment besoin de vous pour des explications ».

« Le fruit était mûr »

Avec l'aide de sa collègue Anne-Marie Leroy, l'autre commissaire au Gouvernement de la 10e sous-section qui prend en charge les autres dossiers, Patrick Frydman garde l'affaire Nicolo, ainsi qu'une affaire qui posait la question du contrôle de constitutionalité des lois par le Conseil d'Etat :

« Je trouvais bien en tactique de montrer à l'Assemblée du contentieux que les audaces que je proposais ne venaient pas abattre la théorie de la loi écran dans son ensemble ».

Patrick Frydman dit qu'il réfléchissait à la question depuis le temps où il étudiait sur les bancs de Science Po, et que la difficulté pour donner ses conclusions sur l'affaire ne venait pas tant de la réflexion que de la rédaction pour rallier à lui l'Assemblée du contentieux.

Comme cela est d'usage, il a occupé sa semaine à rencontrer les membres de l'Assemblée, ne trouvant « ni hostilité ni enthousiasme », parlant d'un « sentiment général de résignation pour une décision qui s'imposait en opportunité davantage qu'en droit ».

Parmi ceux-ci, il y avait notamment Nicole Questiaux, la commissaire au Gouvernement de l'affaire des Semoules, un entretien qu'il redoutait naturellement, et qui, dit-il, lui a donné tous les contre-arguments auxquels répondre pour préparer ses conclusions. Celle-ci, présente à cette conférence anniversaire, affirme que la décision Nicolo était dans l'ère du temps, de même que l'était la décision “Semoules” à une époque où le Conseil d'Etat entretenait des rapports prudents avec le Parlement, à ne pas vexer en écartant l'application d'une loi en raison d'un traité international.

Il redoutait aussi celle avec Michel Combarnous. Celui-ci également présent à l'anniversaire dira qu'il ne se sentait alors pas résigné, mais que « le fruit était mûr » pour une évolution jurisprudentielle. Patrick Frydman se souvient aussi de son sourire au sortir de ses entrevues avec Marceau Long ou avec Bruno Genevoix qu'il avait simplement consulté (il n'était alors pas à l'Assemblée du Contentieux) et qui improvisait les conclusions qu'il aurait aimé prononcer sur l'affaire, se levant de son bureau et lançant des « messieurs » pour ponctuer ses phrases.

Telle a ainsi été la genèse atypique d'un arrêt par la suite largement commenté, et connu de tous ceux qui, un jour, ont étudié un peu de droit administratif.




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