AccueilActualité du droitLe secret professionnel réduit à peau de chagrin ?

Le secret professionnel réduit à peau de chagrin ?

Bien connu pour ses qualités d'orateur hors pair, l'ancien bâtonnier Jean-Yves Le Borgne s'en est donné à cœur joie avec une conférence dédiée à l'un des piliers de la profession d'avocat : le secret professionnel.
Le secret professionnel réduit à peau de chagrin ?
© A.P. - Grâce à sa fameuse éloquence, Jean-Yves Le Borgne, a tenu en haleine ses confrères.

DroitActualité du droit Publié le ,

Un secret professionnel de moins en moins… secret ? C'est en tout cas ce que regrette l'ancien bâtonnier Jean-Yves Le Borgne, invité à s'emparer du sujet le temps de la conférence intitulée « Le secret professionnel : où en sommes-nous ? » pour le Campus 2016 des avocats. Avec sa voix de stentor et son verbe acéré, le ténor du barreau de Paris a brossé un portrait inquiétant de ce qui reste un des piliers de la profession.

Et pour mieux expliquer l'évolution du secret, l'ancien bâtonnier s'est plongé dans une rétrospective haute en couleur. « Quelques bâtonniers répétaient à l'envi que le secret professionnel est général, absolu et illimité, a-t-il lancé, je crains de devoir adoucir à l'idée que ce secret professionnel n'est en réalité ni général, ni absolu, ni illimité ».

Aux origines du secret

Les péripéties du secret professionnel commencent au VIe siècle, la notion se trouve alors inscrite dans le Digeste (un des quatre éléments composant le Corpus juris civilis ou Corpus de droit civil). Il s'agissait à l'époque de graver dans le marbre la « nécessaire discrétion des intervenants en matière de justice », pour Jean-Yves Le Borgne, et non pas de définir le cœur de ce secret : la notion était envisagée sous l'angle de la peine encourue en cas de non-respect de celui-ci. En outre, l'avocat n'était pas une profession à part entière, il était « l'ami, le soutien, l'exécuteur testamentaire », a précisé le conférencier.

Puis, effectuant un bond dans le temps, Jean-Yves Le Borgne s'est attardé quelques instants sur la période de l'Ancien régime. Avec notamment l'ordonnance de 1453, où il était question des « préoccupations royales quant à l'expression des gens de justice ». Là encore, le secret n'est pas « accolé à une réalité concrète » pour l'intervenant, car il ne « porte que sur l'obligation de discrétion pesant sur l'homme de justice ».

La notion refait surface dans un édit de Louis XI similaire au Digeste (« l'avocat ne peut porter témoignage ») en 1493, mais ne comprend que quelques incriminations. Ce qui est en cause, c'est la discrétion de l'avocat, ou encore une obligation au silence pour Jean-Yves Le Borgne. Mais la problématique reste la même pour l'ancien bâtonnier : que ne faut-il pas dire ? On la retrouve 1528, à l'occasion d'une audience solennelle du Parlement de Paris, où un avocat général déclarait : « la foi religieuse du secret est essentielle au barreau, ce sont les lois elles-mêmes, qui, en instituant l'avocat, lui imposent la loi du secret, sans laquelle son ministère ne peut s'exercer, et ses fonctions sont impossibles ». Il s'agit encore une fois pour Jean-Yves Le Borgne d'une référence à la discrétion de l'avocat, qui est une sorte d'obligation au silence.

L'orateur s'est ensuite penché sur une période plus contemporaine, qui fut en quelque sorte le berceau du secret professionnel actuel. Ainsi, dès 1810, on trouvait dans le code pénal un article 378 (l'actuel 226-13), jugé « extrêmement révélateur » par l'avocat. En effet, les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, sages-femmes y sont inscrits, au contraire de la profession d'avocat qui n'y figure pas. Même si, selon l'ex-bâtonnier, les avocats vont s'emparer de cette disposition par la suite. Pour lui, l'absence de l'inscription de la profession dans cet article tenait simplement au fait que le barreau n'existait plus à l'époque, dissous en 1790 par l'Assemblée nationale. Elle en avait décidé ainsi en raison du principe de « liberté absolue de défense », selon le barreau de Paris. Par conséquent, le secret allait « naturellement aux professions qui demeuraient inscrites dans l'organisation sociale », a expliqué Jean-Yves Le Borgne.

Le « mythe » du caractère absolu du secret

Pour l'intervenant, l'article 378 est le point de départ de « tout ce qui va être vécu par le barreau » au niveau du secret professionnel. Et pour mieux persuader son auditoire, Jean-Yves Le Borgne a entamé une lecture poignante d'un commentaire du code pénal d'Emile Garçon : « Le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur, mais ni l'avocat ni le médecin ni le prêtre ne pourrait accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n'étaient assurées d'un secret inviolable. Il importe donc à l'ordre social que ces confidents nécessaires soient astreints à la discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne ne pourrait plus s'adresser à eux si l'on pouvait craindre la divulgation du secret qui leur a été confié. »

« Le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur. »

Mais le texte n'indiquait toujours pas ce que revêt précisément le secret professionnel, qui n'était dans les textes que la « matière éventuelle d'une infraction », car il garantit un « bon fonctionnement de la société » (l'ordre public actuel). Durant les XIXe et XXe siècles, il existera d'autres références textuelles, mais qui ne contribueront toujours pas à la détermination de sa substance. Pour le ténor, la problématique actuelle était née : « L'avocat doit se taire, mais un tiers a la possibilité de surprendre la confidence dont il est le récipiendaire et dont lui-même ne parle pas ? C'est cela la problématique aujourd'hui, que l'avocat se taise, soit ! Mais a-t-on la possibilité d'écouter à sa porte ? » L'obligation de discrétion vaut-elle erga omnes, s'impose-t-elle à un tiers qui n'a pas reçu la confidence ?

Un arrêt de la Cour de cassation du 9 septembre 1987 serait également à l'origine de ce « mythe » du caractère absolu. Un avocat avait reçu une lettre d'un détenu qui n'était pas encore son client. Dans cette lettre de désignation, le détenu souhaitait également donner des instructions à un « camarade », afin de tenir certains objets hors de portée du juge d'instruction. De surcroît, la lettre était sortie de prison de manière illégale. La réponse du juge fut « généreuse » selon l'intervenant. Il fut décidé que les lettres missives adressées aux avocats ne pouvaient être interceptées, et il importait peu que l'avocat n'ait été désigné par le détenu, comme il importait peu que la lettre renferme des instructions coupables, et qu'elle ait quitté la prison de cette manière. Ainsi, selon Jean-Yves Le Borgne, « sur le fondement de cette ‘‘vieille'' jurisprudence, on considérait que le secret professionnel était général et absolu ». Ainsi, tout au long du XXe siècle, la portée du secret reste ambiguë, on considérera à majorité qu'il est absolu, si l'on excepte quelques arrêts rendus par la Haute juridiction.

La rupture

Le tournant, selon Jean-Yves Le Borgne, intervient après la Seconde Guerre mondiale. L'avocat était auparavant un « personnage judicaire, un auxiliaire de justice, un homme des prétoires, un plaideur ». Mais celui qui doit régler les différends se met à penser en amont du litige, de sorte qu'il « s'introduit dans le juridique, assez modestement d'abord ». En effet, c'est la fusion des conseils juridiques et des avocats, intervenue en 1991, qui va réellement « changer les choses ». Quid de l'application du secret juridique, dès lors que cette fusion était effective ? C'est la loi de 1990 modifiant les professions juridiques et judiciaires qui a répondu à cette question. En créant la première définition de ce que Jean-Yves Le Borgne appelle « secret objectif », c'est-à-dire la nature des éléments couverts par le secret professionnel. L'article 66-1 indique ainsi que les consultations entre l'avocat et son client, et leurs correspondances sont couvertes par le secret professionnel. Une véritable « révolution » pour l'ancien bâtonnier, puisque le secret professionnel n'est plus la simple obligation de discrétion.

Cependant, les attentes suscitées par cet article n'ont pas été satisfaites. En témoigne ces lignes d'André Damien citées par Jean-Yves Le Borgne, tirées d'un article intitulé Feu le secret professionnel : « Aujourd'hui, où la valeur suprême est la société, et la personne n'est plus qu'un rouage, un termite au service de la termitière, le secret professionnel fond comme neige au printemps. » Pour l'intervenant du Campus, les juges « oublient de plus en plus qu'ils ne sont que la bouche de la loi », et c'est ce rejet du juridique qui a appelé à une jurisprudence sévère en la matière. Un arrêt de septembre 1991 avait même jugé par anticipation que « ne méconnaît pas le secret professionnel l'audition en qualité de témoins d'un avocat-conseil de société dès lors que cette audition concerne l'activité de rédacteur d'acte ou de négociateur, et non l'exercice des droits de la défense ».

Le barreau, « indigné » par cette jurisprudence, a tenté de renverser les choses. La loi du 4 janvier 1993 a donc modifié l'article 66-5 : « En toute matière, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre l'avocat et son client sont protégées par le secret professionnel. » Cette disposition nouvelle allait-elle signer la victoire des avocats ? Que nenni, pour Jean-Yves Le Borgne, qui a indiqué que les juges n'ont pas suivi ce raisonnement.

En 1993, un arrêt a ainsi décidé que « le secret professionnel du conseil juridique et fiscal devenu avocat, ne met pas obstacle à la saisie de documents lorsque ceux-ci sont étrangers à l'exercice des droits de la défense ». Ou encore en 1994, « selon les principes rappelés par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre l'avocat et son client sont en toute matière couvertes par le secret professionnel, il demeure que le juge d'instruction tient de l'article 97 de procédure pénale le pouvoir de les saisir dès lors qu'elles ne concernent pas l'exercice des droits de la défense ». C'est la « dénégation absolue de la portée de l'article 66-5 » pour l'ancien bâtonnier, qui a cité Jean Pradel au sujet des montages juridiques de société (et donc hors du champ de l'article 66-5) : « un praticien du droit ne peut invoquer le secret professionnel des droits de la défense lorsqu'il n'est pas avocat, et lorsque l'étant, il n'a pas agi dans cette qualité ». Encore une fois, le « rédacteur d'acte » était écarté de la protection offerte par le secret professionnel.

C'est en 1997 qu'est intervenue une nouvelle rédaction de cet article : « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ». Un arrêt de 1999 y a bien sûr répondu, en précisant que ces documents sont couverts par le secret professionnel, mais que le juge d'instruction a le droit de les conserver, car c'est de leur exploitation que la manifestation de la vérité dépend (et dès lors que cela ne porte pas atteinte aux droits de la défense). Un autre arrêt a renchéri, ajoutant que si la correspondance concernée est bien « professionnelle, secrète, insaisissable », elle cesse de l'être lorsqu'elle porte la marque de la participation de l'avocat à l'infraction.

Une contradiction pour l'ancien bâtonnier, puisque pour découvrir la participation de l'avocat, il faut lire cette fameuse lettre. « Nous étions, malgré l'évolution des textes, dans une situation difficile », en ce sens que « la loi dit non, le juge dit oui ! », regrette Jean-Yves Le Borgne, déplorant une interprétation sévère des magistrats.

Quoi qu'il en soit, la matière du secret n'était toujours pas connue avec certitude. « Nous avons un problème avec le juge car il veut faire la loi ! Lorsque l'apport du juge consiste à l'anesthésier au point qu'elle disparaît de fait de l'organisation des choses, on se pose des questions sur la bouche de la loi ! » Pour l'ancien bâtonnier, les juges refusent l'article 66-5 et sa définition objective du secret professionnel.

L'affaire des écoutes

C'est alors qu'est intervenu un arrêt du 22 mars 2016, concernant l'affaire bien connue des écoutes téléphoniques opérées sur Nicolas Sarkozy. En l'espèce, une écoute fut ordonnée par le juge d'instruction concernant l'hypothèse d'un soutien financier de Mouammar Khadafi à la campagne de l'ex-président. Mais c'est au cours de la prolongation de ladite écoute que l'on a découvert l'ouverture d'une ligne reliée au nom du désormais célèbre Paul Bismuth. Les juges ont identifié qu'elle correspondait aux échanges entre Nicolas Sarkozy et son avocat, Thierry Herzog. Une ligne, comme l'a précisé Jean-Yves Le Borgne avec exaspération, qui était ouverte précisément dans le cadre d'un rapport entre le justiciable et son avocat. À la suite de quoi les soupçons s'étaient portés sur le trafic d'influence impliquant un avocat général de la Cour de cassation.

Mais dès lors, la première écoute n'était-elle pas illégale, s'est demandé l'intervenant ? Dans le cas d'espèce, Nicolas Sarkozy n'avait pas été mis en examen, et donc il ne s'agissait pas de l'exercice des droits de la défense. Ainsi, l'ensemble des échanges ne sont pas couverts par le principe de confidentialité et le secret professionnel, pour le juge. Par conséquent, la conversation entre Thierry Herzog et le bâtonnier de l'époque était-elle couverte par le secret ? Le juge a répondu par l'affirmative, puisqu'il n'y avait pas « d'infraction à reprocher au bâtonnier », et c'est sous cette seule réserve que les écoutes entre Thierry Herzog et Pierre-Olivier Sur ont été annulées.

« Un peuple prêt à sacrifier un peu de liberté pour un peu de sécurité ne mérite ni l'une ni l'autre, et finit par perdre les deux. »

Et sur cet attendu qualifié de « fondamental » par Jean-Yves Le Borgne, la Haute juridiction a répondu qu'« aucune disposition légale ou conventionnelle ne fait obstacle à la captation, à l'enregistrement et à la transcription des propos d'un avocat intervenant sur la ligne téléphonique d'un tiers régulièrement placé sous écoute dès lors, que, comme en l'espèce, cet avocat n'assure pas la défense de la personne placée en garde à vue dans la procédure en cause, et, ces propos, seraient-ils échangés avec un client habituel dont le contenu est étranger à tout exercice des droits de la défense dans ladite procédure, révèlent des indices de sa participation à des faits susceptibles de qualification pénale ». Et l'ancien bâtonnier de répliquer « Voilà quelle est aujourd'hui cette extraordinaire peau de chagrin que représente le secret professionnel. Voilà pourquoi, il y a plus de 30 ans, André Damien eu raison de dire ‘‘feu le secret professionnel'', il n'y a plus de neige, il ne reste que de l'eau ! »

En outre, la CEDH, contrairement à ce que l'on pourrait penser, n'a pas non plus amélioré la situation du secret. Dans un arrêt en date du 16 juin 2016, si la cour de Strasbourg reconnaît qu'il existe une ingérence en cas d'écoutes, elle précise que le secret professionnel n'est pas pour autant intangible. Jean-Yves Le Borgne concluant « nous avons l'obligation de nous taire, mais ils ont le droit d'écouter, c'est le primat des intérêts de la société, de la transparence, de la répression et la préférence pour la sécurité ». Un peuple « prêt à sacrifier un peu de liberté pour un peu de sécurité ne mérite ni l'une ni l'autre, et finit par perdre les deux », a-t-il rappelé, citant au passage Benjamin Franklin.

Partage
Envoyer à un ami
Connexion
Mot de passe oublié ?