Fermer la publicité
Journal d'information juridique et d'annonces légales

Droits de la défense à l'ère du numérique : quels constats ?

le - - Droit - Actualité du droit

Droits de la défense à l'ère du numérique : quels constats ?
@ Edhec

Il est indéniable que la crise sanitaire sans précédent que nous traversons, et les mesures prises pour limiter la propagation du virus, ont bouleversé notre rapport aux droits et libertés fondamentaux, et notamment les droits de la défense.

Cependant, le Conseil Constitutionnel a récemment rappelé[1] que cette crise ne pouvait justifier à elle seule une atteinte disproportionnée aux droits de la défense, en privant notamment le détenu de comparaître physiquement devant un juge lors de l'audience devant statuer sur la prolongation de sa détention provisoire au profit de la visioconférence et ce, sans son accord.

Dès lors, les nouvelles technologies et leur utilisation dans le cadre judiciaire semblent soulever des interrogations en matière de droits de la défense. Ceux-ci sont notamment protégés par l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) et recouvrent l'ensemble des prérogatives dont dispose une personne lors d'un procès, pénal ou civil. En matière pénale, l'exercice des droits de la défense s'étend à toutes les étapes de la procédure, de l'enquête à l'exécution des peines. Sont consacrés au titre des droits de la défense, le principe du contradictoire, l'égalité des armes, le droit à une défense effective et l'assistance et la représentation par un avocat.

La Commission européenne a pris le 2 décembre 2020 un ensemble d'initiatives visant à la numérisation des systèmes judiciaires au sein de l'Union Européenne[2]. Elle estime que les nouvelles technologies sont un outil efficace aux fins de rendre ces systèmes judiciaires plus accessibles pour les justiciables. Bien que la crise sanitaire ait accentué - voire imposé - la nécessité, d'une part, d'avoir recours aux nouvelles technologies et de proposer, d'autre part, de nouvelles solutions aux justiciables pour garantir un exercice effectif de leurs droits de la défense, il convient néanmoins de s'interroger sur les difficultés pouvant survenir du fait de l'utilisation de ces nouvelles technologies eu à ces droits.

Les nouvelles technologies comme atout pour le respect des droits de la défense

Un accès à la justice renforcée

L'article 6 de la CEDH dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ».

Pour répondre aux exigences de cet article à l'égard du défendeur, les nouvelles technologies peuvent jouer un rôle crucial. A cet effet, en 2018, le projet de Procédure Pénale Numérique[3] a été imaginé aux fins de rendre la justice pénale plus efficace, aussi bien pour les justiciables que pour les professionnels. Ce projet a pour but de rendre numérique l'ensemble de la procédure pénale, du dépôt de plainte au prononcé du jugement (et non plus seulement la copie du jugement), ainsi que d'automatiser toutes les tâches pour lesquelles il est possible de se dispenser de l'humain. L'accès du justiciable à ses procédures en cours sera facilité grâce à un suivi en temps réel via un site internet. L'expérimentation de cette nouvelle procédure au sein des tribunaux judiciaires d'Amiens et Blois a été concluante sur certains aspects[4]. En effet, il a été relevé que la tenue des audiences était simplifiée et accélérée grâce à la communication électronique des pièces. D'ici 2022, le dispositif devrait être déployé sur l'ensemble du territoire. En parallèle, la Plateforme d'Echange Externe a été mise en place aux fins de permettre un échange sécurisé de fichiers volumineux entre les parties prenantes d'un procès pénal. Ainsi, les avocats peuvent recevoir sous format dématérialisé une copie des dossiers pénaux. Ce dispositif complète le système de communication électronique déjà en place avec le Réseau Privé Virtuel des Avocats.

En filigrane se trouve l'intention de préserver l'un des piliers du procès qui est le respect du contradictoire. Dans un entretien accordé à Lexis Nexis en 2018, Denys Baillard, ancien président du tribunal de grande instance de Blois, rappelle que « la rapidité́ de réaction et la possibilité́ de dupliquer les pièces et d'avoir un accès rapide des pièces pour les parties, victime ou prévenu, permettent de garantir le fonctionnement du contradictoire dans de meilleures conditions »[5]. Les plateformes numériques créées doivent ainsi pouvoir être au service du respect du principe du contradictoire, en permettant aux parties d'avoir accès de manière immédiate et simultanée au dernier document posté. C'est en ce sens que la numérisation de la procédure joue un vrai rôle dans la préservation des droits de la défense.

Mais cet accès facilité pour le justiciable grâce à un traitement optimisé de ses données et informations, ne se limite pas à l'autorité judiciaire. Les autorités administratives indépendantes qui sont chargées d'une mission spécifique de régulation dans un domaine économique ou social sensible tentent également de tirer profit des nouvelles technologies. A cet égard, l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) utilise depuis 2019 un outil algorithmique nommé ICY ayant recours à des technologies de Big Data pour collecter et traiter un volume très important de données[6]. Cet outil permet à l'AMF de détecter des dysfonctionnements de marchés susceptibles de générer une enquête ou un contrôle, car constitutifs d'un abus de marché. L'utilisation d'ICY a ainsi permis de considérablement améliorer le système d'alerte en matière d'abus de marché au sein de l'AMF en réduisant de moitié le nombre de faux positifs[7]. Cela renforce l'efficacité et la célérité de la justice en limitant le nombre d'enquêtes aux situations où l'abus de marché a le plus de chance d'être caractérisé.

L'accroissement de la valeur probante des procédures

Un autre avantage du recours aux nouvelles technologies et aux outils numériques est la possibilité d'accroître la valeur probante des actes. En effet, parmi les objectifs majeurs du projet de Procédure Pénale Numérique figure le renforcement de la valeur probante des procédures.

Cette volonté est déjà consacrée à l'article 801-1 du Code de procédure pénale. Ledit article dispose que tous les actes mentionnés au Code de procédure pénale - qu'il s'agisse d'actes d'enquête ou d'instruction, de décisions juridictionnelles ou de toute autre pièce - peuvent être établis ou convertis sous format numérique. Il résulte de cette disposition, et en accord avec le projet de Procédure Pénale Numérique, que tout acte numérique peut constituer un original, qu'il soit nativement numérique ou qu'il s'agisse d'un acte ayant été numérisé et qui constitue désormais l'original.

En outre, il résulte de la signature électronique un accroissement de la valeur probante des procédures. La signature électronique est un procédé qui permet de garantir l'intégrité d'un document électronique et d'en authentifier l'auteur. L'article 801-1 précédemment mentionné précise que l'acte ayant été signé électroniquement ne peut plus faire l'objet d'une modification, ce qui en assure son intégrité. Dès lors, toute difficulté tenant à la date de la signature ou encore à l'identification du signataire est écartée. Ainsi les nouvelles technologies permettent, par le biais d'une authentification plus certaine, de renforcer la valeur probante des procédures et réduisent les chances qu'un acte quel qu'il soit se trouve falsifié.

Il reste que l'intervention des nouvelles technologies de l'information et de la communication dans le droit ne se fait pas toujours de manière encadrée et peut représenter une menace pour l'exercice des droits de la défense des justiciables.

Les nouvelles technologies comme menace pour les droits de la défense

La présomption d'innocence à l'aune des procès sur les réseaux sociaux

La présomption d'innocence est l'un des droits fondamentaux garantis à tout individu, d'une part par l'article 6-2 de la CEDH et d'autre part, en France, par l'article 9 de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789. C'est l'un des fondements du procès pénal. Cependant, les réseaux sociaux entrainent de plus en plus l'apparition de « tribunaux médiatiques »[8], permettant à tout un chacun de s'exprimer ou d'accuser d'autres personnes. C'est le mouvement « Balance Ton Porc » en 2017 qui lança la tendance, permettant aux victimes d'harcèlement sexuel, d'agression sexuelle ou encore de viol de témoigner anonymement et publiquement sur les réseaux sociaux.

Très récemment, d'autres mouvements tels que Balance Ton Agency ou Balance Ta StartUp ont permis la libération de la parole des victimes de harcèlement moral au travail. Si pour certains les réseaux sociaux ouvrent de nouvelles possibilités d'expression pour les employés victimes de harcèlement au travail[9], pour d'autres il s'agit d'une atteinte à la présomption d'innocence et aux droits de la défense. Le chef d'entreprise ou le manager dénoncé peut-il se défendre correctement ? Peut-il répondre, dans un cadre adapté, assisté de son avocat ? Il ne semble pas que cela soit le cas et, plus grave encore, la personne dénoncée deviendrait presque présumée coupable.

« L'esprit a plus facilement tendance à croire ce qui accuse que ce qui relativise l'accusation » écrit Hervé Témime dans son livre Secret Défense[10]. Les réseaux sociaux n'y font pas exception. En effet, la naissance du tribunal d'opinion qui condamne sur les réseaux sociaux avant et en dehors de tout procès est une menace pour la présomption d'innocence. Récemment harcelée sur les réseaux sociaux à la suite d'accusations de harcèlement moral et de publicité mensongère véhiculées par le compte Instagram @balancetastartup, une créatrice d'une marque de bijoux a dû fermer l'intégralité de ses réseaux sociaux[11], la marque a cessé de communiquer sur ses réseaux sociaux pendant plus de six semaines et certains journaux ont publié des articles accablants sur celle-ci, sans avoir permis à la créatrice et à la marque de se défendre ou répliquer. Peu importe, elle est présumée coupable au regard des internautes.

Plus largement, si les réseaux sociaux comme Instagram, Twitter ou Facebook facilitent la communication entre les personnes, et souvent même les débats ou la libération de la parole, cela ne leur donne pas le statut de tribunal au détriment des droits fondamentaux des personnes dénoncées. Là où le Droit encadre précisément le procès et les débats, respecte la parole de chacun et le droit de se défendre, les réseaux sociaux ne permettent pas la mise en place de ces règles. Chacun peut prendre la parole, à n'importe quel moment, alors qu'elle ne lui a pas été donnée. D'autres choisissent de se taire, non comme aveu de culpabilité, mais peut-être par peur d'envenimer la situation ou de devenir la cible d'insultes, faciles sur les réseaux sociaux. La présomption de culpabilité ne devrait cependant pas se substituer à la présomption d'innocence, ni les citoyens aux juges.

Le recours à la visioconférence dans le procès pénal

L'utilisation de la visioconférence lors de procès ne date pas de la crise sanitaire. Aux termes de l'article 706-71 du Code de procédure pénale, il peut être recouru à un moyen de télécommunication audiovisuelle « aux fins d'une bonne administration de la justice ». Dans le cas d'audiences importantes, comme notamment celles concernant un placement en détention provisoire, le consentement du justiciable au recours à un dispositif de visioconférence est obligatoire.

La justice a dû s'adapter au contexte sanitaire récent afin d'assurer la continuité de l'activité des juridictions pénales. De nombreuses ordonnances ont été prises afin d'aménager certaines mesures de procédure pénale, permettant de poursuivre l'objectif de valeur constitutionnelle de préservation de la santé et le principe constitutionnel de continuité du fonctionnement de la justice[12]. En particulier, l'article 5 de l'ordonnance du 25 mars 2020 prévoyait que « par dérogation à l'article 706-71 du CPP » évoqué précédemment, « il peut être recouru à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l'ensemble des juridictions pénales, autres que les juridictions criminelles, sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties. » Le texte ne prévoyait pas les modalités de recours ouvertes au prévenu contre la décision du juge, qui de surcroît n'avait pas l'obligation de motiver sa décision. Très controversée, cette disposition a fait l'objet d'un contrôle par le Conseil constitutionnel le 15 janvier dernier, qui l'a déclarée contraire à la Constitution, au motif que “ces dispositions portent une atteinte aux droits de la défense que ne pouvait justifier le contexte sanitaire particulier résultant de l'épidémie de covid-19 durant leur période d'application.” En effet, certaines personnes détenues pouvaient se voir imposer la visioconférence lors d'audiences devant statuer sur la prolongation de leur détention provisoire. Ces justiciables pouvaient ainsi se voir privés de rencontre physique avec un juge pendant plus d'un an. Le 5 mars 2021[13], le Conseil d'Etat a consacré l'illégalité de cet article 5 en ce qu'il est contraire à l'article 16 de la CEDH garantissant l'accès à un procès équitable.

Entre temps, l'ordonnance du 18 novembre 2020 prise pendant l'état d'urgence sanitaire (rendant à nouveau applicables certaines dispositions de l'ordonnance du 25 mars 2020) prévoit qu'« il peut être recouru à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l'ensemble des juridictions pénales et pour les présentations devant le procureur de la République ou devant le procureur général, sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties. » Cependant, l'article dispose que « les dispositions du présent article ne sont applicables devant les juridictions criminelles qu'une fois terminée l'instruction à l'audience ». Les juridictions criminelles ne sont donc pas totalement écartées. Il serait possible d'imposer la visioconférence à un accusé dans un procès d'assises, une fois l'instruction terminée à l'audience, sans que celui-ci puisse la contester. Une fois encore, cette disposition a fait grand bruit. Dans une ordonnance du 27 novembre 2020, le juge des référés du Conseil d'État a suspendu cette possibilité devant les cours d'assises pendant le réquisitoire de l'avocat général et les plaidoiries des avocats, estimant que ces dispositions portaient « une atteinte grave et manifestement illégale aux droits de la défense et au droit à un procès équitable »[14], soulignant l'importance de la présence physique de l'accusé lors de son procès, qui prend la parole en dernier avant la clôture des débats. Le 12 février 2021, le juge des référés du Conseil d'État a suspendu le reste de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020, constatant une nouvelle fois que la possibilité de recourir à la visioconférence devant les juridictions pénales autres que criminelles sans qu'il soit nécessaire de récolter l'aval de toutes les parties, et surtout “sans subordonner cette faculté à des conditions légales ni l'encadrer par aucun critère” est une atteinte grave et manifestement illégale aux droits de la défense.

Ainsi, si la visioconférence a pu être vue comme une solution face aux problèmes organisationnels rencontrés lors de la crise sanitaire, elle ne doit pas être utilisée de manière abusive au détriment des droits de la défense des individus, et ce notamment devant les juridictions pénales où la présentation physique du prévenu ou de l'accusé est primordiale.

Le secret professionnel et la correspondance numérique entre l'avocat et son client

Aux termes de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, les correspondances entre l'avocat et son client, qu'il s'agisse des notes d'entretien ou de toute pièce du dossier, sont couvertes par le secret professionnel. Or, le secret professionnel est d'ordre public, général, absolu et illimité dans le temps. Ainsi, à titre d'exemple, l'administration pénitentiaire est autorisée en vertu de l'article 40 de la loi pénitentiaire[15] à ouvrir le courrier des personnes placées en détention provisoire lorsque les correspondances avec l'extérieur sont de nature à compromettre leur réinsertion ou le maintien du bon ordre et de la sécurité. Toutefois, l'article 40 susvisé indique, dans son troisième alinéa, que ce pouvoir de l'administration pénitentiaire ne peut s'exercer sur les correspondances entre le détenu et son avocat. Le secret de la correspondance est donc protégé et reste inviolable.

Cependant, les nouvelles technologies peuvent compromettre la protection du secret professionnel. En droit pénal des affaires, la perquisition peut s'effectuer, dans certaines circonstances, sans assentiment du domiciliaire[16] à condition que la mesure soit proportionnée à l'atteinte portée à la vie privée mais également, aux termes de l'article 56 du Code de procédure pénale, de respecter le secret professionnel et les droits de la défense. Lorsque la perquisition est opérée, se pose la question de la saisie des communications électroniques du domiciliaire qui peuvent notamment contenir des correspondances avec son avocat, protégées par le secret professionnel. Bien qu'il n'existe pas d'interdiction absolue d'effectuer une saisie globale de serveurs ou de disques durs, il résulte tout de même que certains outils et tris peuvent être utilisés aux fins de respecter le secret professionnel. Un dialogue peut s'opérer avec la personne perquisitionnée pour effectuer un tri négatif, c'est-à-dire effectuer une saisie globale puis avec l'aide de la personne perquisitionnée déterminer les échanges utiles à l'enquête.

Or, le tri de ce qui relève des correspondances protégées et ce qui est saisissable par l'officier de police judiciaire s'avère parfois matériellement impossible. Il peut alors être fait appel à un expert pour aider à éliminer de la procédure les éléments ayant trait à la correspondance entre l'avocat et son client ou en convoquant l'avocat de la défense. Dès lors, en tirant les conséquences de l'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de Cassation le 3 avril 2013, il semble que l'assistance de l'avocat dans le cadre de la procédure de perquisition soit nécessaire aux fins d'aider les enquêteurs dans le cadre des saisies. Le Parquet National Financier estime qu'un échange protégé par le secret professionnel et nécessaire à l'exercice des droits de la défense n'est pas saisissable à condition que l'avocat ne soit pas impliqué dans la commission des faits objets de l'enquête.[17] Dans le cadre d'une perquisition dirigée à l'encontre de l'avocat, la protection du secret professionnel et les correspondances numériques entre l'avocat et son client se trouvent donc d'autant plus menacées. Il convient dès lors, comme l'a suggéré le rapport Perben[18] publié en août 2020 sur l'avenir de la profession d'avocat, que la décision du Juge des Libertés et de la Détention de prononcer une perquisition à l'encontre d'un avocat soit « motivée sur des indices préexistants de la participation de l'avocat à la commission d'une infraction. » Cette recommandation a pour effet de renforcer la protection du secret professionnel contre les saisies arbitraires et excessives des correspondances numériques entre l'avocat et son client.

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.

Avec son Augmented Law Institute, l'EDHEC Business School dispose d'un atout majeur pour positionner les savoirs, les compétences et la fonction du juriste au centre des transformations de l'entreprise et de la société. Il se définit autour de 3 axes de développement stratégiques : son offre de formations hybrides, sa recherche utile à l'industrie du droit, sa plateforme de Legal Talent Management. https://www.edhec.edu/fr/ledhec-augmented-law-institute

[1] Décision n° 2020-872 QPC du 15 janvier 2021, M. Krzystof B. (https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2020872qpc/2020872qpc.pdf)

[2] « Moderniser les systèmes judiciaires de l'UE : nouveau train de mesures visant à accélérer la numérisation des systèmes judiciaires et à stimuler la formation des professionnels de la justice », Commission Européenne, Communiqué de presse, 2 décembre 2020

[3] Procédure Pénale Numérique, Ministère de l'Intérieur

[4] Pierre Januel, « La procédure pénale numérique : une révolution en cours », Dalloz actualité, 9 février 2021

[5] F. Chevalier et D. Baillard, « Le numérique au service du contradictoire », Lexis Nexis, Droit Pénal N°3, Mars 2018

[6] AMF, « ICY, la nouvelle plateforme de surveillance de l'AMF est opérationnelle », 2 janvier 2018

[7] Intervention de Sophie Baranger, secrétaire générale adjointe, Direction des enquêtes et des contrôles, lors du 13ème colloque de la Commission des sanctions de l'AMF sur les Droits de la défense et les nouvelles technologies

[8] Pour plus d'informations, https://www.affiches-parisiennes.com/les-reseaux-sociaux-sont-ils-les-nouveaux-tribunaux-9642.html.

[9] https://start.lesechos.fr/travailler-mieux/vie-entreprise/balance-ta-start-up-balance-ton-agency-pour-ou-contre-ces-denonciations-sur-les-reseaux-sociaux-1285004

[10] Hervé Témime avec la collaboration de Marie-Laure Delorme, « Secret Défense », Hors-Série Connaissance, Éditions Gallimard, 2020

[11] Idem

[12] Décision n° 2020-872 QPC du 15 janvier 2021, M. Krzystof B. (https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2020872qpc/2020872qpc.pdf)

[13] CE, Décision du 5 mars 2021 (https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/procedure-penale-durant-l-epidemie-de-covid-19-le-conseil-d-etat-censure-deux-mesures-de-l-ordonnance-du-25-mars-2020)

[14] CE, Ordonnance du 27 novembre 2020 (https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/le-juge-des-referes-suspend-la-possibilite-d-utiliser-la-visio-conference-lors-des-audiences-devant-les-cours-d-assises-et-les-cours-criminelles)

[15] Loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire

[16] Article 76 du Code de Procédure Pénale

[17] Intervention de Bruno Nataf, Vice-Procureur financier au sein du Parquet national financier (PNF) lors du 13ème colloque de la Commission des sanctions de l'AMF sur les Droits de la défense et les nouvelles technologies

[18]Mission relative à l'avenir de la profession d'avocat, présidée par M. Dominique Perben, dit « rapport Perben », remis le 26 août 2020




Ses derniers articles

Abonnez-vous à l'offre Papier + Numérique

Affiches Parisiennes Journal d'information juridique et d'annonces légales

  • ›   Pour plus de contenu, papier + web
  • ›   l’accès aux annonces légales,
  • ›   l’accès aux ventes aux enchères.
Je m'abonne

À lire également


Réagir à cet article

Message déjà envoyé Adresse e-mail non valide