C’est une notion bien incertaine que celle de la propriété des objets virtuels. Et pourtant, ces derniers sont devenus le centre d’une économie digitale, popularisée en 2021 par les nombreux partenariats entre des marques telles que L’Oréal, Balenciaga ou Procter & Gamble et des éditeurs de mondes virtuels comme Fortnite (1). Cette économie en ligne a intégré tous les codes de l’économie réelle ; pourtant, le consommateur n’a pas encore eu droit à une protection digne de ce nom de sa propriété virtuelle par le législateur.
L’utilisateur de mondes virtuels - passé du stade de simple joueur de jeux en ligne tels qu’EverQuest, World of Warcraft ou Dofus, à celui de consommateur des collections Adidas commercialisées sur Sandbox - force progressivement la reconnaissance d’un droit de propriété applicable à ses biens virtuels. La protection d’un tel droit ne se voit toutefois pas établie par le législateur, mais du fait d’une modification structurelle de l’économie numérique.
Historiquement, les éditeurs de mondes virtuels n'offraient aucune garantie à leurs utilisateurs dont les biens virtuels, dépendants des lignes de code rédigées par l’éditeur pour développer le monde virtuel et donc sujets à propriété intellectuelle, pouvaient leur être retirés du jour au lendemain par l’application de conditions d’utilisation rédigées dans un sens exclusivement favorable aux intérêts des éditeurs (2). Cet autocratisme des géants du numérique doit toutefois être repensé à l’heure de la démocratisation des mondes virtuels. Cette dernière s’illustre notamment par le développement d’une véritable économie de l’objet virtuel, soutenue par la technologie Blockchain et les « jetons non-fongibles » (NFTs) : les ventes de NFTs ont atteint 2 milliards de dollars au premier semestre 2021 (3). La sécurisation de la propriété des utilisateurs sur leurs biens virtuels ne sera cependant reconnue, selon nous, qu’à l’ère du Web 3.0 et d’un Métavers universel et interopérable. Ces deux « buzz words » requérant, au demeurant, une coopération absolue entre les différents acteurs du digital, la plupart des experts s’accordent pour dire que le Web 2.0 a encore de beaux jours devant lui (4). Le déséquilibre entre les patrons du numérique et les utilisateurs en matière de droit de propriété sur les biens virtuels risque de perdurer.
L’incompatibilité apparente entre droits de propriété de l’utilisateur et de l’éditeur du monde virtuel
Le débat quant au statut juridique du bien virtuel n’est pas récent. Il a commencé lorsque le succès des jeux en ligne massivement multi-joueurs, tels qu’EverQuest, Dofus ou World of Warcraft, a engendré le développement d’une véritable économie intra-monde virtuel. Les joueurs ont accumulé, à force d’heures de jeu et parfois, de paiement par monnaies fiat (telles que le dollar ou l’euro), divers objets virtuels contrôlés par leurs avatars. Pour l’année 2017, une étude du cabinet IDG Consulting, spécialiste américain du marché des jeux en ligne, affirmait ainsi que la valeur du marché mondial des biens virtuels représentait approximativement 80 milliards de dollars (5). Une planète du monde virtuel Entropia Universe s’est par exemple vendue $635.000 en vertu de la convertibilité de la monnaie virtuelle en monnaie Fiat ; cette somme a été intégralement reversée au joueur qui avait développé la planète virtuelle (6).
Au vu de ces possibilités de gains, les joueurs ont longtemps cherché à se voir reconnaître un droit de propriété sur ces biens. Tout du moins, lorsque ces objets leur étaient retirés par les éditeurs en application des conditions générales d’utilisation, ils demandaient compensation. Cette volonté s’oppose toutefois au business model de ces jeux : leurs éditeurs font valoir que leur droit de propriété s’étend sur la totalité des personnages et objets créés dans les mondes virtuels. Le joueur ne bénéficie quant à lui que d’un droit de contrôle. Cette propriété découle, selon les éditeurs, de leur droit de propriété intellectuelle afférant au code informatique, qui génère l’image de l’avatar et des objets virtuels au profit de l’utilisateur du jeu. Cette propriété absolue est toujours mentionnée à la fois dans le contrat de licence de l’utilisateur final (CLUF) et dans les conditions d’utilisation que le joueur doit accepter pour obtenir un accès au monde virtuel. Ces contrats constituent des contrats d’adhésion au sens du droit français (article 1110 du Code civil) - également appelés « click-wrap » car l’utilisateur les accepte à l’aide d’un simple clic - et leurs clauses sont non négociables et déterminées à l’avance par l’éditeur du monde virtuel. Il faut ici noter que ces « Terms and Conditions » s’appliquent en l’absence de toute disposition législative contraire : c’est à défaut d’un statut légal reconnu aux objets virtuels que les éditeurs ont pu imposer leurs propres conditions d’utilisation.
Les éditeurs ont été, jusqu’à présent, maîtres de la protection des biens virtuels accumulés ou créés par leurs utilisateurs par le biais de ces CLUF. Deux facteurs sont toutefois venus tempérer cette conclusion. D’une part, différentes juridictions ont accepté de protéger l’investissement réalisé par l’utilisateur dans son avatar lorsque l’éditeur procédait arbitrairement à la suppression de certains biens virtuels. Citons par exemple une affaire Bragg v. Linden Research Inc. datant de 2006, à l’occasion de laquelle un utilisateur du monde virtuel Second Life, s’adonnant notamment à de la spéculation immobilière sur la valeur des terrains virtuels, avait assigné l’éditeur du jeu, Linden Lab, pour atteinte à son droit de propriété (7). Linden Lab avait en l’espèce désactivé le compte de l’utilisateur pour le punir de son utilisation abusive d’une astuce afin d’acquérir ses terrains à bas prix. Bien que l’affaire n’ait pas été jugée - les intéressés l’ayant réglée via une transaction - l’utilisateur a retrouvé l’accès à son compte. Dans l’affaire World of Legend, un utilisateur chinois s’est vu confisquer six objets virtuels par l’éditeur du jeu et octroyer des dommages et intérêts en réparation de son préjudice. Les juges chinois ont considéré que le temps et l’argent investis par le joueur méritaient réparation. Aucun juge ne s’est pour autant prononcé, à ce jour, sur la qualité de propriétaire d’un bien virtuel du joueur en ligne, pour une raison simple : il paraît très complexe d’articuler une telle qualité avec la propriété intellectuelle de l’éditeur sur le bien virtuel. Ces décisions permettent toutefois de protéger les intérêts patrimoniaux de l’utilisateur.
D’autre part, un phénomène de démocratisation des mondes virtuels est intervenu ces dernières années, notamment à la faveur du confinement généralisé des populations à cause de la Covid-19. Les utilisateurs ont passé plus de temps, et ont donc plus investi, dans les métavers. Intriguées par cette source intarissable de consommateurs, capables de se déposséder de montants parfois astronomiques en échange de biens virtuels, de nombreuses marques ont conclu des partenariats avec les éditeurs de ces mondes. Le but : créer et commercialiser sur les métavers des versions virtuelles de leurs produits. Adidas Originals a ainsi annoncé son entrée sur ce marché en éditant une série limitée de vêtements numériques sur le métavers « The Sandbox », que vous pouvez vous offrir pour la bagatelle de 685€ pièce environ (8). Dans le monde virtuel Decentraland, un utilisateur a déboursé l’équivalent de 2,42 millions de dollars pour acquérir un lot de 116 parcelles de « terrain » virtuel.
Comment l’intervention de nouveaux tiers dans les mondes virtuels (Adidas, Nike, Procter & Gamble…) s’articule-t-elle avec la propriété absolue des éditeurs précédemment évoquée ? Surtout, quelles ont été les garanties fournies au consommateur pour que celui-ci accepte de débourser des sommes aussi conséquentes ?
Les NFTs garantissent-ils un véritable droit de propriété de l’utilisateur sur son bien virtuel ?
La clé potentielle réside dans un acronyme : « NFT » (« Non-Fungible Tokens », « Jetons non-fongibles » en français). La définition qui peut en être donnée est la suivante : « Un NFT désigne un fichier numérique auquel un certificat d'authenticité numérique a été attaché. Plus exactement, le NFT est un jeton cryptographique stocké sur une blockchain. Le fichier numérique seul est fongible (interchangeable, ndlr) qu'il s'agisse d'une photo, d'une vidéo ou autre, le NFT associé est non fongible » (9).
Le succès des NFTs réside dans la garantie d’exclusivité qu’ils octroient à leur propriétaire. À l’image de la stratégie d’Apple lors du lancement de ses premiers smartphones, limitant sa production à quelques milliers d’appareils afin d’insuffler au consommateur une addiction à la rareté, les NFTs permettent l’édition de biens virtuels uniques et limités, ce qui permet une valorisation élevée sur un marché purement spéculatif. Ces certificats d’authenticité (« smart contracts ») peuvent être édités par n’importe qui et sur n’importe quel bien virtuel. Ils sont souvent utilisés pour la vente d’œuvres d’art digitalisées ou de terrains dans les mondes virtuels.
Le 15 décembre dernier, Adidas Originals a ainsi annoncé son entrée sur ce marché en éditant une série limitée de vêtements numériques. Les produits sont à retrouver dans un métavers dénommé « The Sandbox » et leur prix de départ est de 0,2 Éther (une monnaie virtuelle permettant l’achat de NFTs, convertible en monnaie fiat c’est-à-dire en monnaie dont la valeur est fixée par l’État telle que l’euro ou le dollar) soit environ 685€. Pour cette somme, les avatars de leurs heureux propriétaires pourront revêtir lesdites création au sein du monde virtuel The Sandbox. Cette première vente a fait engranger à la marque aux trois bandes un total de $23,4 millions en vingt-quatre heures.
Un blogueur français résume ainsi son expérience d’achat d’un terrain virtuel sur Next Earth, un métavers reproduisant à l’identique la surface terrestre, via NFT : « L’avenir du métavers n’est pas qu’une question de jeu. Il s’agit d’une terre virtuelle que vous pouvez vraiment vous approprier, ce qui est rendu possible par Next Earth, le NFT réplique de la Terre. (…) Il y a quelque chose d’immensément satisfaisant à posséder quelque chose. Peu importe la forme sous laquelle il se présente – physique, numérique ou virtuel – posséder quelque chose nous fait sentir puissant » (10).
Du point de vue de la psychologie du consommateur, on appelle cela l’effet de dotation (« endowment effect » en anglais) : les individus ont tendance à attribuer plus de valeur à un bien lorsque ce dernier leur appartient que lorsqu’ils n’en ont pas la propriété. La conséquence de l’effet de dotation est la suivante : l’individu peut être prêt à payer plus pour conserver une chose à titre de propriété absolue. C’est également ce qui peut justifier sa volonté de revendre son bien plus cher qu’à l’achat, puisqu’il tient à sa propriété. Cet effet de dotation est bien maîtrisé par les commerçants, et ces derniers ont tendance à délaisser des termes tels que « licence restreinte » ou « permission d’utilisation », au profit d’expressions favorisant la reconnaissance d’une propriété sans limite, pour mieux attirer le consommateur. Théoriquement, les NFTs permettent ainsi aux marques collaborant avec des mondes virtuels de transférer la propriété d’un bien virtuel vendu à un internaute.
Nous sommes toutefois dubitatifs quant à la substance d’une telle propriété. Selon nous, sans une intervention du législateur, les NFTs ne pourraient être qu’une illusion généralisée de propriété… Les NFTs ne sont in fine qu’une information (de la data) sur un bien ou un service, enregistrée sur la blockchain. Certes, cette information est ultra-sécurisée et a beaucoup de valeur car sa possession est exclusive ; il reste que ce n’est qu’une information. Si on prenait l’exemple d’une œuvre d’art physique acquise par un oligarque russe, ce dernier achète la propriété du canevas et de la peinture, pas la propriété intellectuelle qui reste quant à elle entre les mains du peintre. L’analogie ne fonctionne pas pour le bien virtuel ; en droit français notamment, le Code de la propriété intellectuelle ne protège que les œuvres originales. Dans le cas de l’émission d’un NFT, il n’y a aucun processus créatif ni de véritable créateur : c’est l’œuvre à laquelle le NFT se rattache qui pourrait éventuellement faire l’objet d’une telle protection. L’oligarque russe qui achète un NFT d’œuvre d’art digitale ne peut ni acheter le canevas physique, ni la propriété intellectuelle. Il n’achète que l’information encryptée liée au bien virtuel. Or, le droit de la propriété intellectuelle s’est toujours refusé à reconnaître qu’une simple information fasse l’objet d’une protection.
La problématique réside donc dans l’incertitude du statut juridique du NFT : on ne sait pas encore si ce dernier permet ou non d’ostraciser les droits du créateur de l’œuvre digitale sur laquelle il repose. De quoi questionner l’opportunité de cette innovation pour résoudre le problème évoqué dans la première partie de cet article. Si l’éditeur de la création originale est la même personne que celle qui émet le NFT (par exemple, Adidas), on peut envisager qu’elle autorise du même coup la cession de ses droits sur l’œuvre. Toutefois, si le jeton est émis pour protéger une photo de Zidane ou une maison construite sur Next Earth, les droits à l’image (qui ne sont pas des droits de propriété intellectuelle) de Zidane et les droits d’auteur de Next Earth viendront sans doute s’ajouter à ceux du détenteur du NFT.
Cette conclusion est à nuancer : le NFT reste un certificat d’authenticité contenant l’intégralité des informations cryptées sur l’œuvre et notamment son auteur. L’acheteur du NFT pourrait éventuellement se servir de ce certificat à titre de preuve devant un tribunal pour exclure toute revendication par son créateur/éditeur original.
La problématique pourrait enfin être résolue par une utilisation du NFT comme « smart contract » global : dans les informations transmises à l’acheteur, on trouverait un contrat qui transmettrait non seulement les droits sur le jeton mais également la cession des droits d’auteur dans leur intégralité à l’acheteur. Reste qu’il est peu probable que l’éditeur d’un monde virtuel accepte de céder ses droits d’auteur sur ses propres lignes de code… qui constituent son plus grand actif.
La décentralisation d’Internet imposera une redéfinition des titulaires du droit de propriété virtuelle : les promesses du Métavers, du Web 3.0 et de l’Internet of Things (IoT)
Sous quelles garanties les éditeurs de ces métavers accepteraient-ils de céder leur droit d’auteur en même temps que la propriété du NFT d’une œuvre digitale créée dans leur monde virtuel ? Par exemple, comment convaincre Epic Games Inc., éditeur de Fortnite, de modifier ses conditions d’utilisation afin que le joueur puisse engager la responsabilité délictuelle de l’éditeur en cas de suppression injustifiée de son bien virtuel ?
Nous pensons que l’avènement du Métavers (l’usage du singulier est volontaire) et du Web 3.0 marquera la fin des litiges entre éditeurs et consommateurs. Le Métavers tel qu’envisagé par Mark Zuckerberg dans sa présentation d’octobre 2021 fonctionnerait avec, comme point d’orgue, l’interopérabilité des mondes de réalité virtuelle. Si aujourd’hui, le consommateur passe du monde virtuel Fortnite à celui de Second Life, il perd tous les objets accumulés dans le premier. L’interopérabilité signifierait que les frontières entre tous les mondes virtuels – ainsi que le réel – sont devenues tellement poreuses qu’il existe un marché unique pour tous les biens virtuels. L’éventuel frein à une telle interopérabilité est toujours le même : les éditeurs de ces mondes opposeraient de la résistance à la perspective de renoncer à leurs droits sur les créations issues de leurs mondes virtuels respectifs. D’après les défenseurs du Métavers (et dans un monde idéal), les multinationales cèderont pourtant à la constatation des bénéfices pouvant résulter d’un tel univers unique, et laisseront derrière eux leurs revendications de propriété sur les biens virtuels.
Selon une autre conception futuriste d’Internet – mais qui ferait corps avec le Métavers – appelée Web 3.0, la clé de résolution des problématiques de l’ère digitale évoquées en introduction est la décentralisation. Les détracteurs du « Web3 » soutiennent que les internautes du Web 2.0 (le web qui a vu naître les réseaux sociaux et les mondes virtuels) sont en position de faiblesse du fait de la monétisation de leurs données personnelles par les géants du digital ou encore du déséquilibre des pouvoirs entre ces derniers et l’utilisateur. Ce rapport de force peut être inversé en retirant tout bonnement leur pouvoir aux autorités centrales. Le Web3 viserait essentiellement à connecter toutes les données au sein de registres distribués (le plus courant étant la blockchain) afin qu’une Intelligence Artificielle les interprète et fournissent un résultat non-biaisé, transparent et sans monétiser les données utilisateurs (11). L’utilisateur serait maître à la fois de ses biens virtuels mais aussi de ses données personnelles : il a pu être avancé que les conditions d’utilisation et la modération de ce Métavers universel seraient fixées par vote de la communauté. Le poids du vote de chaque citoyen du Web 3.0 dépendrait de surcroît du nombre de jetons que ce dernier détient… ces jetons lui étant attribué en rétribution de sa participation à l’évolution de la communauté.
Dans cette nouvelle définition du Web, l’utilisateur créateur de contenus serait donc un propriétaire absolu du contenu qu’il génère mais aussi de celui qu’il achète. Il n’y serait plus question des droits de propriété intellectuelle d’éditeurs ou de tiers. Il serait aussi libre de vendre sa maison virtuelle que de vendre sa maison physique.
Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »
Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.
Avec son Augmented Law Institute, l'EDHEC Business School dispose d'un atout majeur pour positionner les savoirs, les compétences et la fonction du juriste au centre des transformations de l'entreprise et de la société. Il se définit autour de 3 axes de développement stratégiques : son offre de formations hybrides, sa recherche utile à l'industrie du droit, sa plateforme de Legal Talent Management. https://www.edhec.edu/fr/ledhec-augmented-law-institute
(1) « La haute couture virtuelle arrive dans Fornite avec Balenciaga », 20 septembre 2021, https://www.epicgames.com/fortnite/fr/news/high-digital-fashion-drops-into-fortnite-with-balenciaga
(2) C. Laverdet, « Mondes persistants : Vers la reconnaissance d’un droit de propriété virtuelle ? », Magazine Expertises, Septembre 2013. Egalement, C. Roquilly, “Control over virtual worlds by game companies: issues and recommendations”, MIS Quarterly, 35(3), 2011
(3) E. Pierrat et B. Cha, « Le statut juridique des NFT », décembre 2021, https://ecran-total.fr/2021/12/16/chronique-juridique-le-statut-juridique-des-nft/
(4) L . Gauvin, « Qu’est-ce-que le Web 3.0 et pourquoi est-ce important ? », https://www.miroir-mag.fr/high-tech-2/quest-ce-que-le-web-3-0-et-pourquoi-est-ce-important/
(5) https://www.newswire.com/news/imapp-makes-their-first-investment-into-video-game-startup-20403719, 26 mars 2018
(6) D. Bates, “Internet estate agent sells virtual nightclub on an asteroid in online game for £400,000”, https://www.dailymail.co.uk/sciencetech/article-1330552/Jon-Jacobs-sells-virtual-nightclub-Club-Neverdie-online-Entropia-game-400k.html
(7) https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-bragg-v-linden-research-inc
(8) J-L Lefevre, « NFT : La première vente d'Adidas rapporte 23 millions de dollars et se hisse en tête des classements », https://www.cointribune.com/tribunes/tribune-nft/nft-la-premiere-vente-dadidas-rapporte-23-millions-de-dollars-et-se-hi, 19 décembre 2021
(9) https://www.futura-sciences.com/tech/definitions/tech-non-fungible-token-19205/
(10) Blog : https://br.atsit.in/fr/?p=94540
(11) L Marchandon, « L’arrivée du web 3.0, pilier de la finance de demain, 6 décembre 2021, https://finance-mag.com/larrivee-du-web-3-0-pilier-de-la-finance-de-demain/
