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Droit comparé, territorialité du droit : défis et enjeux

Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, a inauguré récemment le nouveau cycle de conférences « Droit comparé et territorialité du droit ». L'académicien Érik Orsenna a ouvert les débats en donnant la parole à Mireille Delmas-Marty, professeure au Collège de France, Dominic Grieve, ancien Attorney general d'Angleterre et du Pays de Galles, et Horatia Muir Watt professeure des universités à Sciences Po.
Droit comparé, territorialité du droit : défis et enjeux
© Conseil d'Etat

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« Le droit comparé n'est-il pas un peu chimérique ? » s’interroge Jean-Marc Sauvé pour introduire cette conférence inaugurale du cycle, organisé par le Conseil d’État en association avec la Société de législation comparée (SLC) et l’Institut français des sciences administratives (IFSA), consacré aux enjeux du droit comparé face aux défis contemporains de l’extra-territorialité et de la globalisation du droit.

En filant la métaphore de la Chimère - créature monstrueuse décrite par Homère dans L’Iliade – qui, prise au sens figuré, désigne une imagination vaine et sans fondement, Jean-Marc Sauvé a su poser la problématique avec finesse. De fait, s’il met en contact, inspire, assemble, croise et critique les droits étrangers, le droit comparé subit l’évolution de nos sociétés. « Parce qu’il ne sert plus à magnifier naïvement notre droit comme un produit d’exportation, mais, révélant ses imperfections, n’est-il pas un peu chimérique ? Au sens figuré, le droit comparé, n’est-il pas aussi porteur d’une utopique science de tous les droits ? ». Dans tous les cas, le droit comparé nous apporte beaucoup, et plus encore.

Quels sont les nouveaux usages du droit comparé ?

Cette discipline, longtemps cantonnée à la sphère académique, était à la base une simple étude des législations étrangères. Plus tard, elle a voulu être un moyen au service d’une politique de souveraineté. Elle était en outre largement considérée par les praticiens comme un exercice stérile. Ce temps-là est révolu.

Les intervenants ont bien montré que le droit comparé n'est plus l'apanage des comparatistes. Aujourd'hui, il est devenu un outil universel, un « bien commun du raisonnement juridique contemporain », comme aime à le rappeler Jean-Marc Sauvé. L’intégration d’expériences étrangères dans le raisonnement juridique tend à devenir une composante à part entière des modes d’élaboration et d’interprétation de la règle de droit.

Le juge, en particulier, recourt de manière croissante à l’approche comparatiste, que ce soit pour interpréter le droit supranational, ou pour étayer, voire façonner les jugements qu’il rend. Pour Mireille Delmas-Marty, professeure au Collège de France, « il est absolument essentiel que les juges prennent conscience qu'il faut élargir leurs notions des droits étrangers ». Cette dernière rappelle, à juste titre, que le juge Breyer (membre du « quatuor progressiste » de la Cour suprême des États-Unis) s'inquiète d'un knowlegde gap sur les droits étrangers. Il faudrait donc préparer la « boîte à outil du juge », vers un juge commun, mondial mais pluraliste.

Si aux Etats-Unis la pratique du droit comparé a été interdite par une décision controversée de 1997, en France, il est utilisé de façon officielle et régulière. Jean-Marc Sauvé souligne qu’en 2014, le Conseil d’État a rendu 1160 rapports contenant des analyses de droit comparé. Cela éclaire le juge lorsqu'il doit trancher une question délicate, à l’instar de la décision Vincent Humbert sur l'euthanasie, qui se réfère à un jugement de la chambre des Lords.

En outre, tous les intervenants reconnaissent au droit comparé une fonction critique et subversive. Dominic Grieve, membre de la Chambre des communes et ancien Attorney general d'Angleterre et du Pays de Galles, a fait part de son expérience en la matière, puisque l’Écosse veut prendre son indépendance et a déjà un système juridique séparé. Idem avec le Pays de Galles. « Il y a du droit comparé à l'intérieur même de mon pays ! »

Le droit comparé a surtout une fonction intégrative puisqu’il est un levier d’intégration régionale et d’ordonnancement du pluralisme juridique. Il met en exergue le degré de convergence des traditions nationales, l’existence de consensus ou de dénominateurs communs, susceptibles d’inspirer une extension des garanties communes. Il est ainsi « le carburant d’une machine à intégrer » selon le vice-président du Conseil d’État. Pour Mireille Delmas-Marty, le droit comparé est l'illustration de ce que Bachelard appelait « les forces imaginantes de l'esprit ».

Vers un droit international commun ?

Face au phénomène d'internationalisation, nous avons besoin de deux axes : le droit comparé et le droit international selon Mireille Delmas-Marty, qui a développé l’idée de la création d’un jus commune valide, effectif et souverain. Ce droit international commun ne serait « certainement pas un droit unifié », mais un droit commun pluraliste, « un pluralisme ordonné ». Ce qui est important serait d'arriver à élargir la comparaison et la connaissance à des systèmes juridiques non occidentaux. Ce désir de jus commune existe, en témoigne la COP21 sur le changement climatique.

Toutefois, pour Dominic Grieve, membre de la Chambre des communes et ancien Attorney general d'Angleterre et du Pays de Galles, le droit global est trop abstrait pour convaincre les électeurs de sa nécessité, ce qui est un problème politique à résoudre !

Le droit comparé a donc une fonction de participation au processus de construction d’un droit unique et mondial, mais c’est un processus dynamique, avec des interactions et une harmonisation à faire car chacun le suit à son rythme.

Dominic Grieve rappelle également que la Grande-Bretagne a été au centre de la création d’un system de droit international, que ce soit avec la Charte des Nations unies, la Communauté européenne ou la Convention européenne des droits de l’Homme. « Le Foreign office à Londres m’a expliqué que depuis 1834 nous avons ratifié 13 200 traités dont 800 ont un système d’arbitrage pour résoudre les disputes ». Même si, selon lui, la Grande-Bretagne est très fière de son common law et fait des jaloux de cette indépendance, elle a toujours été à l’avant de la création d’un droit global.

Quels sont les enseignements du droit comparé sur la territorialité du droit ?

Pour Erik Orsenna de l’Académie française et conseiller d’État, nous rencontrons sans arrêt des questions d'extra-territorialité du droit. S’il existe des droits sans véritable territoire comme pour les droits du numérique, il existe aussi des territoires sans droit, comme certains fleuves ou certains villages qui se sentent abandonnés des métropoles.

Le droit se fabrique désormais, aussi, au-delà de l’État. Les illustrations les plus significatives se rapportent à des disciplines nouvelles (internet, droits d’auteur...) et à des problématiques ayant par nature un caractère global (questions environnementales, marchés financiers, bioéthique, circulation des personnes, chaînes de valeur agro-alimentaires…). Par ailleurs, le territoire ne suffit plus nécessairement à définir la compétence normative. Les codes les plus puissants ne sont plus exclusivement étatiques, à l’instar de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme. C’est grâce au droit comparé qu’une nouvelle configuration des savoirs juridiques est en train de se mettre en place.

La question de la définition de la territorialité est majeure pour Horatia Muir Watt, professeure des universités à SciencesPo. « En vérité, s'agissant du droit on ne sait pas ce qu'est la territorialité. » Elle a souligné, à juste titre, le paradoxe des décisions américaines récentes qui punissent des étrangers pour des faits commis à l'étranger.

Une jurisprudence américaine très médiatisée (Doe Vs. Nestlé USA, Inc., filed September 4, 2014), illustre bien le dépassement de la notion de territorialité du droit et met en exergue les conflits de revendications, intérêts, idéaux, normes ou valeurs qui requièrent de nouveaux modes d’expression juridique. Dans l’affaire impliquant l’esclavage d’enfants dans une ferme de cacao en Côte d’Ivoire, une cour fédérale américaine s’est référée, pour établir sa compétence juridictionnelle, à l’influence économique exercée par une marque particulière sur les structures et le fonctionnement du marché mondial. Il est remarquable que ni le territoire, ni la souveraineté, ni les exigences de politique étrangère n’aient guidé le raisonnement de cette juridiction selon le professeur Muir Watt.

Plus classiquement identifiable comme une question d’ordre public en droit international privé, la question des mères porteuses, dite gestation pour autrui (GPA) fournit, elle aussi, une illustration parlante. Elle atteste les difficultés auxquelles le droit national fait face lorsqu’il s’agit d’apporter des réponses satisfaisantes aux problématiques qui résultent de la libre circulation accélérée des personnes qui n’ont pas les mêmes droits. En effet, les États dont le droit prohibe la GPA refusent de reconnaître la filiation des enfants que leurs ressortissants ont ainsi fait concevoir à l’étranger. Les jugements étrangers établissant cette filiation ne sont dès lors en général pas reconnus au motif qu’ils portent atteinte à l’ordre public interne et le principe de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant – issu du droit international – invoqué généralement (France, Italie et Espagne) en faveur de la reconnaissance de ces filiations atypiques sert également, comme en Allemagne, à justifier le refus de les reconnaître.

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