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Décision de la Commission des sanctions de l'AFA : une première !

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Décision de la Commission des sanctions de l'AFA :  une première !
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La Commission des sanctions de l'Agence française anticorruption (AFA) a rendu le 4 juillet 2019 sa décision relative au contrôle du dispositif de prévention de la corruption du groupe Sonepar, leader mondial de la distribution de matériels électriques aux professionnels(1). Retour sur cette première du genre dans le cadre de l'article 17, II de la loi n° 2016-1691 du 9 mai 2016, dite loi Sapin II.

C'est par courrier du 17 octobre 2017 que le directeur de l'AFA a informé Sonepar et sa présidente du déclenchement d'un contrôle. Un tel choix a pu paraître surprenant à double titre. D'une part, l'activité de distribution B to B ne relève pas d'une activité particulièrement exposée au risque de corruption, comme l'indiquent de nombreuses organisations internationales(2), d'autant plus que Sonepar n'a jamais fait l'objet d'une condamnation pour des faits de corruption ou d'autres manquements à la probité.

Une première vague de contrôles anticipée

D'autre part, le directeur de l'AFA avait indiqué que les premiers contrôles ne démarreraient qu'en 2018 afin de laisser du temps à la fois à ses propres équipes et aux entreprises pour se préparer. Cette première vague de contrôles, qui a concerné au total six entreprises, a été initiée alors que ni le questionnaire et la liste des pièces à fournir, ni la Charte des droits et devoirs des parties prenantes, ni les recommandations destinées à aider les entreprises à se conformer à la loi, n'avaient été publiés par l'AFA. Sonepar n'a eu que 15 jours pour fournir les centaines de documents exigés portant sur des domaines souvent bien étrangers à la prévention de la corruption, au prix d'une mobilisation exceptionnelle de ses équipes. L'entreprise n'a d'ailleurs pas pu, malgré ses demandes, obtenir la tenue d'un entretien préalable qui aurait permis à l'équipe de contrôle de l'AFA de mieux comprendre l'activité et l'environnement du groupe.

Une procédure « sinusoïdale »

Après un contrôle réalisé entre octobre et décembre 2017, ce n'est qu'à la mi-juillet 2018, en plein été, que Sonepar reçut le rapport préliminaire de l'AFA. Le groupe mit à profit le délai légal de deux mois pour répondre de façon circonstanciée aux observations de l'AFA, avec à nouveau plusieurs centaines de documents remis, assortis de plusieurs remarques d'ordre juridique. Ce n'est que mi-mars 2019, après une nouvelle période de latence de six mois, que Sonepar fut informé - nonobstant le travail considérable de pédagogie accompli - de la décision du directeur de l'AFA de soumettre le dossier à la Commission des sanctions. L'équipe projet Sonepar (interne et externe) rédigea dans le délai imparti de deux mois un mémoire reprenant l'ensemble des arguments du groupe et de sa présidente, visant avant tout à faire constater l'absence d'un quelconque manquement aux obligations définies par l'article 17, II de la loi Sapin II mais aussi à prononcer a nullité du contrôle effectué par l'AFA et de la saisine de la Commission des sanctions.

Sur le fond, Sonepar avait initié, avant même l'entrée en vigueur dudit article 17, II, un ambitieux programme de conformité, avec notamment une cartographie spécifique des risques de corruption et de trafic d'influence réalisée avec l'aide d'un conseil renommé. 149 entretiens ont été menés, 17 risques et 42 scénarios identifiés, avec des heats maps réalisées non seulement au niveau groupe mais aussi pour chacun des pays considérés comme à risque élevé et moyen. Pas moins de 182 plans d'action ont été formulés, qui font l'objet d'un suivi par le siège et d'un reporting au comité d'audit. Sur le plan procédural, dès lors que l'AFA ne répondait pas en l'espèce à l'objectif premier assigné par la loi Sapin II consistant à « aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et détecter les faits de corruption », mais visait à sanctionner, un tel contrôle devrait nécessairement être soumis aux principes fondamentaux applicables en matière répressive : légalité, proportionnalité, non-rétroactivité, loyauté dans l'administration de la preuve, égalité de traitement, égalité des armes, respect des droits de la défense et droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

L'audience du 25 juin constitua le point d'orgue de la procédure de contrôle. Parce que la transparence est indissociable de la compliance, Sonepar ne sollicita pas le huis clos pourtant usuel devant les commissions des sanctions en France. Cette audience connut d'ailleurs un franc succès, plusieurs centaines de personnes patientant avenue d'Italie à Paris dans l'espoir d'y assister.

Sonepar déclaré conforme !

À l'issue d'une procédure longue de 20 mois, il ne fallut qu'une matinée d'audience et quelques jours à la Commission des sanctions pour valider en tous points, par une décision du 4 juillet(3), le programme de conformité de Sonepar : « aucun des manquements invoqués par le directeur de l'Agence pour proposer le prononcé d'une injonction n'a été constaté par la commission des sanctions, il n'y a pas lieu, pour elle, de prononcer d'injonction ni de sanction pécuniaire ». C'est avec fierté que les équipes Sonepar, perplexes face à la remise en cause insistante de leurs efforts par le directeur de l'AFA jusqu'au jour de l'audience, ont accueilli ce résultat. Sonepar devient le premier groupe français à voir son programme de conformité validé au plus haut niveau des autorités françaises de prévention de la corruption.

Premiers enseignements pratiques

Se préparer en amont aux contrôles de l'AFA est évidemment indispensable. Organiser et alimenter au fil de l'eau une base de données, mettre "en alerte" une équipe projet pluridisciplinaire (conformité, juridique, contrôle interne, audit interne, avocats) et sensibiliser les personnes susceptibles d'être entendues constituent autant de facteurs clefs de succès.

Le choix des conseils n'est pas aisé. En réalité, peu d'avocats sont de véritables spécialistes de la compliance et des risques en entreprise. La compliance ne recouvre pas uniquement le droit pénal des affaires. Il convient donc de choisir ses conseils en fonction de leur compétence en matière de risk management et de programmes de conformité en sus de leur expertise en matière contentieuse. Une gestion rigoureuse des conflits d'intérêt s'impose dans ce domaine plus que dans tout autre, en s'assurant que les avocats retenus n'ont par ailleurs pas d'activités au profit de l'AFA.

L'équipe projet constituée doit être en mesure de répondre point par point, de façon documentée, aux observations parfois sibyllines des agents de l'AFA, sous la houlette d'un "chef d'orchestre" désigné qui veillera à calibrer les réponses apportées et à respecter les délais serrés. De façon salutaire, la décision sur le fond de la Commission des sanctions a confirmé le caractère non contraignant des recommandations de l'AFA, dès lors que la méthodologie retenue est explicitée. Ces recommandations sont censées assister les entreprises et non ajouter à la loi Sapin II, qui fixe un objectif à atteindre : la mise en place d'un dispositif de prévention de la corruption. Les entreprises conservent le choix des moyens conformément au principe de liberté du commerce et de l'industrie. Rappelons que l'AFA n'est pas une autorité administrative indépendante mais un service central de l'administration, et qu'elle n'est pas à proprement parler une autorité de régulation : le législateur ne lui a accordé ni pouvoir de réglementation, ni pouvoir d'enquête (contrairement, par exemple, à l'AMF). La Commission des sanctions a préféré s'attacher aux questions de fond et laisser aux juridictions saisies de l'examen des recours le soin de trancher les questions juridiques. Nul doute cependant que les principes fondamentaux applicables en matière répressive seront tôt ou tard testés devant les juridictions compétentes. Ce qui pourrait réserver d'autres surprises dans la mise en œuvre et le contrôle de la Loi Sapin II.




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