Crise et juridictions débordées : comment mieux piloter le contentieux

« Aujourd'hui, il y a une nécessité de penser la résolution des différends un peu différemment qu'avec le réflexe contentieux. Il faut penser aux MARD et à la contractualisation de la procédure qui ont un intérêt évident pour éviter les délais de procédures », déclare d'emblée Soraya Amrani Mekki, agrégée des facultés de droit.

Cette année, le Campus AFJE poursuit effectivement l'objectif de former les juristes « afin d'aller de l'avant en 2021 et de permettre de soutenir les entreprises dans la sortie de crise », rappelle Sarah Leroy, vice-présidente de l'AFJE en charge de la formation.

Les juristes sont aujourd'hui plus que jamais « les acteurs clés de la sauvegarde des entreprises et les conseils privilégiés des dirigeants et des clients internes », ajoute Marc Mossé, président de l'AFJE. C'est pourquoi l'association a fait appel aux experts les plus qualifiés pour accompagner ses membres, et en matière de procédure à la professeure à l'Université Paris Ouest Nanterre La défense spécialisée en droit processuel la plus renommée.

Promotion des modes amiables

« Avec les MARD, vous ne subissez plus la décision du juge et vous êtes maîtres de la manière de gérer le différend », explique Soraya Amrani Mekki, avant de détailler chaque modes alternatifs de résolution des différends (MARD) et de rappeler que ces derniers n'offrent pas le même degré de confidentialité. Un point très important pour les directions juridiques à ne pas sous-estimer, et qui est « renforcé en processus collaboratif », précise-t-elle.

« C'est surtout le moyen de préserver la relation avec ses partenaires commerciaux » ce qui est très important pour un directeur juridique qui doit conserver le lien avec différents collaborateurs économiques, sachant que ce lien de confiance s'inscrit dans un temps long. C'est pour ça qu'il y a de plus en plus de clauses de conciliation judiciaire ou de médiation préalables obligatoires dans les contrats commerciaux.

« Les juristes ont souvent des difficultés à envisager un mode amiable car ils ont l'habitude de faire de la négociation de position ce qui n'est pas du tout le cas dans les MARD », souligne l'intervenante en expliquant qu'elle a pu le constater lors de la rédaction d'un rapport du Club des juristes sur la médiation. Un mode amiable très avantageux selon elle car « jusqu'au dernier moment la partie peut refuser la solution proposée, ce qui n'est pas le cas en arbitrage ».

Si « la conciliation se développe beaucoup devant le tribunal de commerce » où les conciliateurs sont souvent d'anciens juges consulaires rompus aux techniques de négociation, la professeure remarque que « le processus collaboratif est très intéressant notamment dans les différends entre associés ».

« Je veux vous sensibiliser aux MARD car ils sont avantageux mais il faut toujours avoir l'œil sur la pendule et faire attention au délai de prescription », rappelle-t-elle cependant. En effet, si en conciliation, en médiation ou en procédure participative la prescription est suspendue, ce n'est pas le cas dans les autres modes amiables comme le processus collaboratif ou l'arbitrage. Il faut également être vigilent à la computation du délai car il est seulement suspendu et pas interrompu.

Contractualisation du contentieux avec la procédure participative

« Les MARD n'ont rien à voir avec la contractualisation de la procédure qui est incitée depuis la loi J21 de novembre 2016 qui autorise, par contrat, de permettre à l'affaire d'être jugée », explique la professeure faisant référence à la procédure participative, consacrée à l'article 2062 du code civil, « une nouveauté pas encore très utilisée ».

Pour sa créatrice Hélène Poivey-Leclercq, cette procédure « propose une organisation spécifique et assure une transition entre le mode amiable et le tribunal ». Innovation proposée par la commission Guinchard en 2010 en réponse à la proposition de loi qui voulait faire sortir des Palais de justice certains litiges, « la procédure participative a été soutenue par les Pouvoirs publics car c'est une sorte d'externalisation de la mise en état et que cela soulage les juges », selon maître Poivey-Leclercq.

D'habitude c'est le juge qui décide de tout et « vous suivez », alors que dans la contractualisation « ce sont les avocats qui reprennent la main sur la gestion du dossier et de la procédure », explique Soraya Amrani Mekki. « C'est extrêmement intéressant car ça permet une très grande souplesse dans les procédures à venir », précise-t-elle compte tenu de la conjoncture délicate.

L'avantage principal est que si ce sont les parties qui s'occupent de mettre l'affaire en état, ça allège le temps de travail du juge, donc la charge des juridictions. C'est d'ailleurs pour ça qu'en ce moment les Ordres communiquent auprès des avocats afin qu'ils la proposent à leurs clients pour éviter les problèmes de délais supplémentaires dus à la crise Covid-19.

« Cette procédure participative a un double objet car elle va se décliner en deux temps » : soit mettre fin au différend par la négociation, soit mettre en état le litige avant la saisine du juge (en cas d'échec) ou après celle-ci. Son point de départ est un contrat contresigné par les avocats qui explique l'objet du litige et la durée des négociations. Cette convention peut être adaptée à chaque cas grâce à la liberté contractuelle. « Même si vous ne trouvez pas d'accord ce n'est pas du temps perdu car les recherches d'éléments de preuve et les négociations sont un point de départ du contentieux », souligne l'intervenante précisant que les deux parties peuvent alors saisir le juge pour requête conjointe et bénéficier de délais avantageux. Il s'agit donc d'une position gagnant-gagnant sans obligation de résultat qui permet de « décanter la matière litigieuse ».

Pour que les justiciables l'utilisent, le législateur les récompense en leur donnant de meilleurs délais d'audiencement puisqu'ils prennent une partie de la charge des juridictions. « Le deal c'est que vous passerez avant les autres », lance l'intervenante.

« Lorsque les parties décident d'aller vers une procédure participative de mise en état elles renoncent à invoquer des exceptions, nullités et fins de non-recevoir, il faut donc que les avocats s'occupent de purger tous les vices de procédures », alerte toutefois la spécialiste.

Cette procédure particulière a l'avantage de « redonner le pouvoir aux parties », qui décident des éléments qu'ils mettent sur la table du juge parmi 8 types d'actes de procédures d'avocats énumérés à l'article 1546-3 du code de procédure civile (accessibles aussi en dehors de cette procédure) parmi lesquels le plus important, selon la professeure, est la possibilité de recourir à des expertises et de choisir l'expert et son acte de mission. « C'est une extrême souplesse dans l'organisation des éléments de preuve qui est très avantageuse », conclut-elle.