Cour de cassation : fallait-il reconnaître le sexe « neutre » ?

En l'espèce, l'intéressé ne présentait, depuis sa naissance, aucun développement sexuel. Ne pouvant être identifié comme homme ou femme, le choix de la famille s'est finalement porté sur l'inscription « sexe masculin » à son état civil. À l'âge de 63 ans, l'intéressé s'est donc pourvu en cassation afin de faire reconnaître la neutralité de son genre, se définissant comme une personne « intersexe ». La question posée à la Cour était donc simple : « est-il possible d'inscrire la mention de sexe neutre à l'état civil ? »

La Première chambre civile rejette finalement le pourvoi, articulant sa décision autour de trois axes. D'une part, la Cour énonce qu'il n'existe que deux mentions relatives au sexe (féminin/masculin) dans les actes d'état civil. Elle ajoute par ailleurs que cette binarité des sexes poursuit un but légitime car « nécessaire à l'organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ».

La Cour précise ensuite que la reconnaissance d'une troisième catégorie « impliquerait de nombreuses modifications législatives », au vu de la profonde influence de la binarité des sexes dans les règles de droit français. Enfin, elle constate que, si l'intéressé présente effectivement une ambiguïté sexuelle, son apparence physique et son comportement social sont, aux yeux des tiers, ceux d'une personne de sexe masculin.

Une dualité ancestrale

Au-delà de l'interprétation de la Cour de ce cas d'espèce, la question centrale posée par la décision est de savoir si le juge avait la possibilité ou non de reconnaître juridiquement une personne intersexe. Afin d'engager le débat, l'Institut des sciences juridiques et philosophiques de la Sorbonne a organisé une table ronde autour de la récente décision, avec la participation de Me Mila Petkova, avocate de l'intéressé depuis les débuts, Philippe Ingall-Montagnier, Premier avocat général à la Cour de cassation, Marie-Xavière Catto, maître de conférence à l'université Panthéon Sorbonne, et Julie Mazaleigue, chargée de recherche au CNRS.

En guise d'introduction, cette dernière a dressé une longue chronologie de la binarité des sexes en France. À travers l'Histoire, la société n'a eu de cesse d'harmoniser l'articulation entre le sexe biologique, le sexe juridique et le sexe social, afin de construire des identités de genres clairement définies. Se fondant sur un dimorphisme social implacable (homme/femme), les institutions judiciaires, royales comme républicaines, se sont en permanence heurtées à la réalité des personnes intersexes, plus communément appelées hermaphrodites.

Condamnées à mort, mutilées, isolées, ces personnes constituaient plus, selon la chargée de recherche, des menaces à l'ordre social que des curiosités scientifiques. L'aspect scientifique n'a longtemps servi que de preuve, ou de moyen, aux juristes afin d'assigner un genre définitif à chacun. Ce n'est que très récemment, grâce aux progrès de la médecine, qu'il est relativement accepté que la binarité biologique ne relève pas d'une distinction parfaite.

En réalité, cette binarité biologique est soumise à bien plus de variations, physionomiques ou chromosomiques, que la dualité juridique et sociale qui s'est construite autour. Alors que la neutralité s'inscrit scientifiquement dans l'éventail des variations d'une binarité biologique, en somme toute relative, celle-ci relève toujours de l'erreur, ou de l'exception, sur le terrain juridique. Le temps des bûchers et des mutilations laissant finalement place au choix, les individus « neutres » continuent néanmoins d'être des funambules au sein de la législation française.

« Allez voir votre député »

La Cour de cassation devait donc statuer sur une question quasi-millénaire, en consacrant d'une part la cause, à savoir l'existence de personnes intersexes, puis la conséquence, à savoir la fin définitive de la dualité juridique des sexes. Consciente ou non de ce poids historique, la Cour a néanmoins rejeté le pourvoi. Le Premier avocat général, Philippe Ingall-Montagnier, explique son raisonnement, en s'appuyant notamment sur l'incompétence des juges en la matière. « Était-ce au juge de donner la réponse ? » interroge-t-il en introduction. Selon lui, le débat de société majeur que pose la reconnaissance du sexe neutre induit une prise de position citoyenne, un débat parlementaire, et non une reconnaissance prétorienne. « Il faut que les citoyens et le législateur prennent leurs responsabilités, car le juge ne peut pas être un méta-garant pour la société », a continué le magistrat. Ne pouvant s'appuyer que sur le droit positif, la Cour a fait prévaloir l'article 57 du code civil, énonçant l'inclusion d'un sexe à l'état civil. Dès lors, l'indétermination semblait exclue, bien que le texte ne le mentionne pas explicitement.

Un choix et non une impasse

Si l'argument de l'incompétence semble cohérent, notamment vu le poids de l'enjeu, la formulation d'une dualité des sexes « nécessaire à l'organisation sociale et juridique » reste plus difficile à justifier. Bien que l'avocat général ait passé sous silence cet élément, maître Petkova ne s'est pas privée de le remettre au centre du débat. Debout, face à l'auditoire, l'avocate a mené un véritable réquisitoire contre l'argumentation de la Cour. S'appuyant sur cette « nécessaire » binarité des sexes à l'ordre social, Mila Petkova pose la question de son fondement juridique.

« Est-ce qu'une seule loi consacre la binarité ? » demande-t-elle. Il est vrai que si cette dualité demeure récurrente dans de très nombreux textes (constitution, droit de la famille, droit du travail…), aucun ne vise explicitement l'existence de deux, et seulement deux, sexes juridiques. L'absence de loi visée dans l'attendu de la Cour illustre d'autant plus le propos de l'avocate. C'est effectivement sur ce point précis que se joue toute la subtilité du débat. Il est indéniable que la dualité féminin/masculin constitue un pan essentiel, voire fondamental, de toute l'organisation sociale, bien au-delà de la sphère juridique.

Pourtant, cette évidence semble telle, qu'aucun texte n'est venu justifier explicitement cette distinction. Dès lors, il est difficile de voir en quoi la création d'une troisième catégorie viendrait en contradiction claire avec une disposition légale existante, si ce n'est qu'elle rentrerait en relative contradiction avec tous les textes incluant cette dualité.

Marie Xavière Catto, maître de conférences en droit public, partage l'avis de l'avocate, en déclarant explicitement que « la Cour pouvait prendre, et potentiellement devait prendre, une autre décision ». Toujours sur la notion de « binarité nécessaire », la juriste insiste, une nouvelle fois, sur l'absence de référence légale claire dans l'attendu de la décision. « La Cour a créé un nouveau standard qui n'apparaît ni dans le texte ni dans sa jurisprudence antérieure » explique-t-elle.

Bien qu'elle admette la forte récurrence des références aux deux sexes dans le corpus juridique français, elle contredit frontalement l'attendu de la Cour : « la loi française ne permet pas de faire figurer dans les actes de l'état civil l'indication d'un sexe autre que masculin ou féminin. » Selon elle, cet attendu, « qui divise l'humanité en deux catégories d'être et de pensée », demeure une pure création prétorienne, fortement marquée historiquement, mais infondée juridiquement. Sur la question de la compétence, Marie Xavière Catto rappelle qu'il est potentiellement possible pour la Cour de juger sur le fond, notamment en matière de droit des personnes, et que si elle l'avait voulu, elle aurait pu admettre la création d'une troisième catégorie à l'état civil.

Enfin, elle dénonce l'argument de l'instabilité légale induite par cette création, en avançant, d'une part, qu'une telle formulation n'a jamais été utilisée par la Cour, et d'autre part, qu'elle s'inscrit dans une logique « conséquentialiste ». « Je décide de ne pas appliquer le droit car cela est trop compliqué », ironise-t-elle devant le magistrat de la Cour. Au-delà des considérations jurisprudentielles, la juriste prouve qu'il était possible pour la Cour de reconnaître le sexe « neutre », sa décision résultant donc d'un choix et non d'une impasse légale.

Au vu de la complexité du débat, il est impossible de prendre parti pour l'un ou l'autre des contradicteurs, du moins de manière réellement objective. Il est évident que la formulation de la décision du 4 mai souffre de profondes imprécisions, notamment vis-à-vis de cette mystérieuse « binarité nécessaire à l'organisation sociale et judiciaire ». Injustifiable juridiquement, cette formule résulte d'une construction historique et morale, certes appréciable, mais irrecevable dans une décision d'une telle importance.

Mais les conclusions de l'avocat général n'en demeurent pas moins cohérentes. Si la cour avait effectivement la possibilité de statuer différemment, un tel enjeu, aussi bien social, moral que légal, induit, et même oblige une prise de position législative. En espérant que le débat s'invite bientôt au Parlement, l'ultime volet judiciaire se jouera très prochainement devant les juges de Strasbourg.