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Contrôle des investissements directs étrangers et Covid-19

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Contrôle des investissements directs étrangers et Covid-19
@ Edhec

Chaque année, en France, sur les plus de 1200 investissements réalisés par des investisseurs étrangers, plus de 200 font l'objet d'un contrôle avant de pouvoir être autorisés[1]. En 2020, malgré la pandémie de la Covid-19, 1215 investissements directs étrangers (« IDE ») ont été comptabilisés, soit seulement une baisse de 17% par rapport à 2019[2]. Malgré cela, cette pandémie a fait prendre conscience aux États de la nécessité de préserver les industries stratégiques des investisseurs étrangers. Ainsi, le nouveau régime français mise en place par la loi Pacte du 22 mai 2019 a été modifié avant même son entrée en vigueur (le 1er avril 2020) afin de renforcer les mesures de contrôle des IDE. Certaines des mesures devant prendre fin le 31 décembre 2020 ont été prolongées jusqu'au 31 décembre 2021.

Avant d'exposer les mesures supplémentaires qui ont été prises face au Covid-19, le mécanisme de contrôle des IDE en France et au sein de l'Union Européenne seront brièvement énoncés.

Mécanisme de contrôle des investissements

Le mécanisme de contrôle des IDE a été profondément réformé en 2019 avec la loi Pacte[3].

Le principe est posé à l'article L.151-1 du Code monétaire et financier (« CMF ») : « les relations financières entre la France et l'étranger sont libres ». Néanmoins les IDE relevant de certains domaines doivent être autorisés par le ministre chargé de l'Économie.

Une autorisation devra être demandée pour les investissements (1) réalisés par des investisseurs étrangers (2) dont l'activité de l'entité dans laquelle ils souhaitent investir est soumise au contrôle des IDE (3).

Investisseurs soumis au contrôle

Seuls les investissements réalisés par des étrangers sont soumis à autorisation préalable. Sont considérés investisseurs étrangers, (i) toute personne physique de nationalité étrangère, (ii) toute personne physique de nationalité française ayant sa résidence fiscale à l'étranger, (iii) toute entité de droit étranger, et (iv) toute entité de droit français contrôlée (au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce) par une ou plusieurs personnes ou entités susmentionnées[4].

Investissements soumis au contrôle

Les investissements soumis à autorisation préalable sont ceux qui permettent (i) la prise de contrôle d'une entité dont le siège social est établi en France (au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce), (ii) l'acquisition de tout ou partie d'une branche d'activité́ d'une entité dont le siège social est établi en France, et (iii) de franchir le seuil de 25% ou plus des droits de vote d'une telle entité[5].

Activités soumises au contrôle

Les investissements réalisés par des investisseurs étrangers sont seulement soumis à autorisation lorsque l'activité sur laquelle porte l'investissement (i) participe à l'exercice de l'autorité publique, (ii) est de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale, ou (iii) concerne la recherche, la production ou la commercialisation d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives[6]. Ces différentes activités sont détaillées dans l'article R 151-3 du CMF.

Mécanisme de contrôle des investissements au niveau de l'Union Européenne

Face à la nécessité de contrôler les investissements étrangers pouvant être considérés comme présentant une menace pour la sécurité́ nationale au sein de l'Union Européenne, et afin de préserver ses intérêts stratégiques, un règlement établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers a été adopté le 19 mars 2019 et est entré en vigueur le 11 octobre 2020[7]. En effet, lors de l'adoption de ce règlement, seulement la moitié des Etats membres de l'UE disposait d'un mécanisme de contrôle des IDE.

Ce règlement n'impose pas aux Etats membres d'adopter ou de modifier leur mécanisme de filtrage des IDE ; il pose seulement un « cadre » avec l'objectif de coordonner les différentes mesures de contrôles de chaque Etat et établit certaines règles de bases devant être suivies par les Etats. Il précise plusieurs hypothèses dans lesquelles les IDE sont une menace pour la sécurité nationale et notamment lorsque l'indépendance de l'État membre est affectée par l'acquisition, par une société étrangère, de la maitrise d'infrastructures ou d'industries stratégiques ou si cette société effectue des transferts de technologies qui nuisent aux intérêt de cet État ou bien lorsque cet investissement a un objectif de surveillance d'informations nationales sensibles ce qui menace la défense de l'État membre.

Cela permet ainsi aux Etats membres et à la Commission d'échanger des informations et des inquiétudes potentielles concernant certains investissements[8] jusqu'à 15 mois après la réalisation de l'IDE pour ceux qui ne sont pas soumis à autorisation[9]. La Commission peut ainsi émettre des avis si elle estime qu'un IDE « est susceptible de porter atteinte à la sécurité́ ou à l'ordre public de plus d'un État membre ou [lorsqu'] elle dispose d'informations pertinentes concernant cet investissement direct étranger ». Il convient d'ajouter que cet avis peut porter sur des IDE qui font l'objet d'une procédure d'autorisation et sur ceux qui n'en font pas l'objet. L'avis de la Commission est néanmoins non contraignant et la décision d'autoriser ou non un IDE est toujours du ressort des États membres.

Covid-19 : renforcement des mesures de contrôle

La pandémie de la Covid-19 a entraîné un risque important d'acquisition des industries stratégiques telles que celles liées aux soins de santé ou à l'alimentation. Par exemple, il semble que les États-Unis aient envisagé en mars 2020 d'acquérir la société́ biopharmaceutique allemande Curevac qui développait un vaccin contre la Covid-19. C'est notamment pour réduire ce risque que la Commission européenne, dans une communication datant du 26 mars 2020 (2020/C 99 I/01), a encouragé les États membres à « être vigilant et éviter que de tels IDE [concernant les activités de soins de santé et les activités connexes] portent atteinte à la capacité de l'UE à répondre aux besoins de ses citoyens en matière de santé » en encadrant les IDE[10].

Face à ce risque, plusieurs pays de l'Union Européenne ont renforcé leurs mesures de filtrage des IDE. L'Espagne fut le premier État membre à modifier son régime de contrôle des IDE en mars 2020 suite à l'adoption d'un décret-loi subordonnant les IDE dans les secteurs des infrastructures et industries stratégiques, de la fourniture d'intrants fondamentaux, des données sensibles et des médias à une autorisation préalable[11]. L'Italie, en avril 2020, a aussi pris des mesures de renforcement des contrôles en matière d'IDE dans les secteurs stratégiques[12].

En France, dans un objectif de protection des industries stratégiques, deux mesures de renforcement des contrôles des investissements ont été prises.

Une première mesure, temporaire, annoncée le 29 avril 2020 par le ministre chargé de l'Économie et des Finances, concerne l'abaissement du seuil de déclenchement de la procédure d'autorisation des IDE de 25% à 10% des droits de vote pour les sociétés cotées[13]. En effet, les sociétés cotées ont quelques fois un actionnariat dispersé ; dès lors, même une prise de participation minoritaire peut s'avérer être déstabilisatrice. Cependant, ce renforcement ne concerne pas les sociétés non cotées ou les investisseurs européens. De plus, l'investisseur est dispensé de la demande d'autorisation si le projet d'investissement a été notifié au ministre chargé de l'économie sous réserve de l'opposition du ministre qui doit être exercée au plus tard dix jours après la notification. Ce seuil devait être applicable jusqu'au 31 décembre 2020, puis jusqu'au 31 décembre 2021[14].

La deuxième mesure, permanente, concerne l'ajout des biotechnologies dans la liste des technologies critiques soumises à la procédure d'autorisation[15] permettant de protéger la recherche pour un vaccin contre la covid-19. Néanmoins, il convient de préciser que le terme « biotechnologies » est large et que cela ne concerne pas uniquement l'hypothèse où l'IDE est réalisé dans une société de biotechnologies en lien avec le domaine de la santé[16].

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[1] https://www.tresor.economie.gouv.fr/services-aux-entreprises/investissements-etrangers-en-france/les-chiffres-cles-des-ief-en-2019
[2] https://www.lesechos.fr/economie-france/conjoncture/lattractivite-de-la-france-a-resiste-a-la-crise-du-covid-1293851
[3] Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises
[4] Article R. 151-1 du Code monétaire et financier
[5] Article R. 151-2 du Code monétaire et financier
[6] Article L. 151-3 du Code monétaire et financier
[7] RÈGLEMENT (UE) 2019/452 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l'Union
[8] Communiqué de presse, 9 octobre 2020, Le mécanisme européen de filtrage des investissements directs étrangers devient pleinement opérationnel https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_20_1867
[9] Art. 7, par. 8, du règlement 2019/452
[10] Communication C/2020/1981 du 25 mars 2020 de la Commission, Orientations à l'intention des Etats membres concernant les investissements directs étrangers et la libre circulation des capitaux provenant de pays tiers ainsi que la protection des actifs stratégiques européens, dans la perspective de l'application du règlement (UE) 2019/452 (règlement sur le filtrage des IDE).https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=OJ:C:2020:099I:FULL&from=EN
[11]Sabrina Robert-Cuendet, Filtrage des investissements directs étrangers dans l'UE et COVID-19: vers une politique commune d'investissement fondée sur la sécurité de l'Union, European Papers https://www.europeanpapers.eu/en/europeanforum/filtrage-des-investissements-directs-etrangers-dans-UE-et-covid-19 Real Decreto-ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias oara hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, 17 mars 2020
[12] Decreto-Legge n° 23 du 8 avril 2020, Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonche' interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali
[13] Décret n° 2020-892 du 22 juillet 2020 relatif à l'abaissement temporaire du seuil de contrôle des investissements étrangers dans les sociétés françaises dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé Arrêté du 22 juillet 2020 relatif à l'abaissement temporaire du seuil de contrôle des investissements étrangers dans les sociétés françaises dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé.
[14] Décret n° 2020-1729 du 28 décembre 2020 modifiant le décret n° 2020-892 relatif à l'abaissement temporaire du seuil de contrôle des investissements étrangers dans les sociétés françaises dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé
[15] Arrêté du 27 avril 2020 relatif aux investissements étrangers en France
[16] X. Delpech, « Ajout de la biotechnologie dans la liste des investissements étrangers soumis à autorisation », Dalloz, 5 mai 2020




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