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Contentieux commercial et réforme du droit des contrats

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Contentieux commercial et réforme du droit des contrats
© AP - La grande salle d'audience du TC de Paris comble pour cette journée de décryptage de la réforme du droit des contrats

La Conférence générale des juges consulaires de France a organisé, en partenariat avec l'université Paris Ouest, un colloque intitulé « Contentieux commercial et droit des contrats : nouveau droit, nouveaux risques », qui s'est tenu le 8 avril dernier au tribunal de commerce de Paris. Universitaires, avocats et juges ont commenté avec entrain les dispositions de cette réforme tant attendue du droit des contrats qui « va donner du fil à retordre aux juges consulaires ».

Yves Lelièvre, le président de la Conférence générale des juges consulaires de France, a ouvert ce colloque par des remerciements envers ses organisateurs et nombreux participants. En effet, la grande salle d'audience du tribunal est comble. Les juges consulaires sont venus en masse pour se former. Au programme : « Se conformer au nouveau droit des contrats », « Aménager le nouveau droit des contrats », « User des prérogatives contractuelles » et « Gérer la résolution des litiges ».

Cette fameuse réforme, dont on parle depuis plus de dix ans, prend enfin forme. La Conférence générale des juges consulaires « la prend à bras-le-corps », et vient de passer un accord de partenariat avec l'AFJE (Association française des juristes d'entreprises) pour dialoguer et se former sur ce nouveau droit des contrats. L'intérêt est vif, en témoigne aussi le succès du MOOC du professeur Dondero, qui va d'ailleurs en créer un nouveau, spécialement adapté au droit commercial, destiné aux juges consulaires, juristes et avocats.

Une réforme anxiogène pour les praticiens

Le droit des contrats est une matière fondamentale de l'enseignement juridique car il « ponctue la vie de chacun de nous ». Les nouvelles dispositions de cette grande réforme et les interrogations qu'elle suscite ont été abordées, sous un « angle théorico-pratique » comme le dit Yves Lelièvre, par quatre panels de spécialistes composés d'un universitaire, d'un avocat et d'un juge consulaire.

« Je suis un peu inquiet qu'après la publication récente de cette ordonnance on ai beaucoup plus de questions que de réponses. D'autant plus qu'il faudra attendre la lecture judiciaire qui viendra dans les mois et les années à venir. »

La professeure agrégée Soraya Amrani Mekki, de l'université Paris Ouest Nanterre La Défense, a introduit le colloque en commençant par qualifier la réforme « d'extrêmement stimulante, passionnante, excitante » pour les universitaires, mais de « très largement anxiogène » pour les praticiens. Le nouveau droit des contrats est ainsi perçu « comme un risque qu'il va falloir gérer ». Ce risque étant largement assimilé à l'immixtion du juge, qui devient selon le professeur Timsit, « l'acteur-auteur de la réforme des contrats ». Soraya Amrani Mekki détecte chez les praticiens un « stress absolument évident », et un sentiment d'aléa judiciaire exacerbé. C'est pour pallier ce stress que cette journée s'est placée sous la bannière de la gestion, en expliquant comment anticiper et gérer les risques contentieux en utilisant le contrat comme instrument. Nicolas Molfessis, secrétaire général du Club des juristes et professeur de droit privé à l'université Paris II, a conclu les travaux en offrant un point de vue prospectif.

Prévenir les risques contentieux

Le premier panel d'expert a expliqué comment se conformer au nouveau droit des contrats. Cette première table ronde « assez polémique », selon Mustapha Mekki, professeur agrégé à l'université Paris XIII et directeur de l'IRDA, a abordé les clauses qui permettent d'être en conformité avec la réforme. Le sentiment qui se dégage de la lecture de la réforme est celui d'une certaine américanisation du droit des contrats pour le professeur, car le contenu du contrat ne cesse d'augmenter quantitativement, tout en se judiciarisant.

Les deux dispositions substantielles les plus problématiques de la réforme sont les articles 1170 et 1171 du futur code civil sur les clauses qui privent de sa substance une obligation essentielle et les clauses abusives. L'article 1171 définit les clauses abusives qui seront prohibées uniquement pour les contrats d'adhésion. « La définition du contrat d'adhésion que nous propose le futur code civil est relativement large et touche de nombreux contrats d'affaires. » Dès lors qu'une personne a rédigé des conditions générales, nous sommes dans le contrat d'adhésion selon Mustapha Mekki, à l'instar des contrats de distribution et des contrats-cadres. Jean-Marie Gauvain, directeur des risques juridiques du groupe Casino, est du même avis. Il estime que « tous les contrats pas ou peu négociés tomberont dans ce domaine ». Par exemple, les contrats d'assurance BtoB, les contrats d'affaires, les contrats pétroliers, les contrats informatiques (services de prestataire en ligne), les contrats de franchise, la plupart des contrats financiers...

Le célèbre avocat Jean-Michel Darrois se demande si l'article est un texte impératif ou supplétif. « Va-t-on faire semblant de faire des négociations ? » Il faudra alors prendre l'habitude de constituer un dossier probatoire sur les négociations, dans l'optique d'un contentieux postérieur éventuel. Malheureusement, les contractants constituent souvent des preuves contre leur gré par le biais d'échange de courriels trop nombreux, trop rapides et non couverts par le secret professionnel. Il est certain que les contrats vont être de plus en plus volumineux et détaillés. « Il s'agit d'une opportunité de travail et de rémunération pour mes avocats, c'est donc une disposition bienvenue », ironise-t-il.

Il ne devrait pas y avoir d'aléa judiciaire, toutefois il existe, et les clients et investisseurs étrangers le redoute. Comment peut-on en tant qu'avocat réduire ce risque ? En définissant des standards, ce que les parties entendent par « raisonnable », « manifestement excessif », « imprévisible ». « Un exercice complexe », précise maître Darrois.

La question centrale pour le professeur Mekki est celle du déséquilibre significatif. Il est apprécié au regard des autres clauses du contrat, en utilisant un faisceau d'indices : clauses qui dérogent à une règle supplétive, au détriment de la personne qui en bénéficie, pas de réciprocité, sans contrepartie, inhabituelle ou potestative.

Jean-Marie Gauvain explique que le regard que portent les juristes sur leurs contrats et leurs cocontractants va être différent avec cette réforme. « Est-ce que mon cocontractant est suffisamment solide? Quelle est sa santé financière ? » Cette réforme va conduire les directions juridiques des entreprises à lâcher leurs contractants fragiles. Le directeur juridique estime que la protection du plus faible est un leurre dans cette réforme car les plus forts ne vont pas vouloir courir le risque d'être traînés devant le juge. « Un contrat pérenne est un contrat équilibré ». La possibilité de demander au juge la nullité d'une clause est un « énorme risque ».

En ce qui concerne les clauses qui privent de sa substance une obligation essentielle - codification de la jurisprudence Chronopost - la doctrine craint que l'article ne soit trop général. Dans l'affaire Chronopost les juges avaient consacré une appréciation restrictive des clauses exonératoires de responsabilité, tandis que la réforme vise toutes les clauses, ce qui ouvre considérablement le champ d'application. Jean-Michel Darrois se demande ce qu'est « la substance » de l'obligation essentielle. « Peut-on définir ce qu'est l'obligation essentielle des parties dans le contrat pour lier les mains du juge ? » Le professeur Mekki n'est pas sûr, tandis que pour Soraya Amrani Mekki, l'article 12 alinéa 3 du code de procédure civile permet de le faire.

La deuxième table ronde s'est consacrée à l'aménagement du nouveau droit des contrats. Pour la professeure agrégée Anne-Sophie Choné Grimaldi, université Paris Ouest, il faut se fier à ce que dit le rapport remis au président de la République sur l'objectif du législateur. Ce rapport explique que, sauf mention contraire, les règles sont supplétives, donc que les contractants peuvent aménager le droit des contrats. « Il est peut-être un peu dommage de ne pas avoir consacré cette règle dans un article préliminaire  spécifique », déplore-t-elle.

Ce qui étonne la professeure est que certains articles explicitent qu'ils sont supplétifs, ou ne valent que sauf stipulation contraire, ce qui est étrange car ils renvoient à la liberté des parties alors qu'elle est de fait.

Selon Jacques Darmon, président de la commission juridique du tribunal de commerce de Paris et de la Conférence générale des juges consulaires, c'est l'originalité de cette réforme que d'affirmer avec force la supplétivité de ses dispositions. Il estime toutefois que cela « va donner du fil à retordre » aux juges consulaires, qui vont déjà devoir juger selon les deux droits (pré et post réforme) pendant une dizaine d'années. Seulement sept articles de l'ordonnance sont qualifiés d'ordre public alors que cinquantaine d'articles disent que toute clause contraire est réputée non écrite. « En tant que juge du commerce, je m'étonne de ne voir aucunes références aux usages ». Jacques Darmon se demande si les usages commerciaux sont des dispositions propres qui l'emportent sur la règle générale. Par exemple, la solidarité du cautionnement ne se présume pas selon le code civil mais se présume en matière commerciale, cela va-t-il changer ?

L'avocat Jean-Pierre Grandjean estime, quant à lui, que l'époque est « absolument formidable ». Il redoute la morosité des juristes envers cette réforme « passionnante et réjouissante », qui va susciter de nouveaux contentieux. « Le feu n'est ni rouge ni vert, il est à l'orange. » Les avocats ne s'en plaignent pas car moins leur tâche est facile et plus leur assistance est appréciable ! L'avocat se méfie toutefois de l'ordre public virtuel créé par les juges, à l'origine de la défiance du contentieux judiciaire. Ainsi, l'impossibilité de déroger à ce que prévoit la réforme sur les clauses pénales est impérative pour l'avocat, mais pas vraiment d'ordre public. En revanche, un accord perpétuel est prohibé car touchant l'ordre public.

Les trois experts ont démontré que le contrat était aménageable tout au long de sa vie : de sa formation avec la rédaction d'avant-contrat de négociation (type de contrat, contenu, clauses), à ses effets (durée, prestation de services, actions interrogatoires, détermination du prix, imprévision), jusqu'à son extinction (inexécution, exécution forcée, nullité).

Gérer les risques contentieux

La troisième table ronde a tourné autour des différents moyens d'user des prérogatives contractuelles. Ainsi, le professeur agrégé Philippe Dupichot, université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, a expliqué comment gérer le risque élevé de contentieux dans les contrats-cadres pour abus dans la fixation du prix. L'obligation de motivation du montant du prix est intéressant selon lui car en cas de litige sur le prix, le juge a le pouvoir d'octroyer des dommages-intérêts ou de résoudre le contrat.

« Ce qui est neuf est l'obligation de motiver l'évolution que l'on souhaite impulser au niveau du montant du prix de l'obligation », confirme l'avocat Jean-Daniel Bretzner. Ainsi, il n'est pas indispensable de motiver le prix ab initio. Ce dernier estime qu'il y a une imperfection dans la rédaction du texte car il se limite à la justification du « montant » du prix. Le contrôle que doit opérer le magistrat saisi devrait aller au-delà de l'importance de la hausse du prix, et prendre en compte le moment, le rythme de l'évolution, et d'autres circonstances diverses.

Michel Thomas, président du tribunal de commerce de Lyon et entrepreneur dans le BTP explique qu'il est très compliqué d'estimer un prix et que cela va poser problème aux entreprises comme aux juges.

Le trio s'est ensuite penché sur les prérogatives qui ont pour objet d'attenter à la loi du contrat, soit provisoirement, pour le suspendre ou le réviser, soit de façon définitive pour le résoudre. L'article 1220 consacrant l'exception d'inexécution par anticipation est « remarquable et agressif » pour le professeur Dupichot. Cette disposition est une véritable « rupture avec le droit antérieur » pour Jean-Daniel Bretzner, qui la compare à la légitime défense en droit pénal. Il faudra cependant réussir à prouver qu'il est « manifeste que l'autre partie ne s'exécutera pas » de façon exigeante. Le juge consulaire pense que cela va faire la joie des juges des référés car cette suspension va très souvent être qualifiée d'abusive. L'avocat conseille d'utiliser l'article 145 du code civil afin de prouver que l'inexécution est justifiée.

Sur l'article 1226 relatif à la possibilité de notifier la résolution unilatérale du contrat, rien de nouveau sous le soleil hormis l'exigence de motivation de cette décision.

C'est avec l'article 1223 consacrant la révision pour imprévision qu'il y a un bouleversement. Le professeur trouve remarquable de donner la possibilité au créancier d'accepter une résolution imparfaite de l'obligation et d'en réduire le prix, tandis que le juge consulaire a l'impression que « le législateur vient de découvrir la vraie vie ». « Il suffit de travailler un peu pour EDF ou la SNCF pour voir que ça existe », s'exclame-t-il.

La dernière table ronde avait pour objectif de replacer la réforme dans un cadre un peu plus large, celui de la procédure et du projet Justice du XXIe siècle. En effet, cette réforme modifie la place du juge, donc de la procédure. Elle est ambivalente car elle permet à la fois d'éviter le juge, tout en renforçant ses pouvoirs lorsque les contractants le souhaitent. « Pour insister sur l'efficacité économique des contrats », selon Soraya Amrani Mekki. La professeure, entourée du magistrat à la Cour d'appel de Paris Fabrice Vert, et de l'avocat Kami Haeri, a expliqué comment éviter l'aléa du recours au juge par le biais des procédures amiables. « Parler d'amiable ne signifie pas du tout parler d'aimable ». Il peut y avoir une véritable stratégie de l'amiable d'après la professeure, qui envisage l'utilisation de clause de conciliation ou de médiation préalable, le recours à la médiation, à la conciliation judiciaire ou encore à la procédure participative selon les cas. Les procédures amiables permettent ainsi de gérer la résolution des litiges contractuels et de poursuivre les relations commerciales de façon durable.




Anne MOREAUX
Journaliste

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