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Conseil d'Etat : L'éthique du lanceur d'alerte saisie par le droit français

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Conseil d'Etat : L'éthique du lanceur d'alerte saisie par le droit français
© A.P. - De gauche à droite : Maryvonne de Saint-Pulgent, Jean-Marc Sauvé, Emmanuelle Prada-Bordenave et Tristan Aureau.

Le Conseil d'État a récemment rendu une étude intitulée Droit d'alerte: signaler, traiter, protéger. Elle a été présentée par Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, Maryvonne de Saint-Pulgent, présidente de la section du rapport et des études, et Emmanuelle Prada-Bordenave, rapporteure de l'étude. Ces derniers proposent un socle commun de procédures à destination des entreprises et des administrations afin de mieux recevoir, traiter les alertes, et protéger ceux qui les lancent.

Dans le contexte actuel des Panama Papers, cette étude tombe à point. Les lanceurs d'alerte sont de plus en plus nombreux, ou davantage sur la scène publique. « Ils sont une nouvelle figure de notre démocratie », affirme Maryvonne de Saint-Pulgent. Edouard Snowden en est un bon exemple. Il a révélé les écoutes dissimulées de la NSA sur les citoyens américains. Plus récemment, Hervé Falciani a dévoilé une liste de données secrètes de la banque HSBC qui a révélé un grand nombre de fraudeurs. Ces lanceurs d'alerte ont usé du droit d'alerte ou de l'alerte éthique.
Depuis 2007, six lois ont été adoptées concernant l'alerte éthique et la protection des lanceurs d'alerte dans différents secteurs. C'est notamment le cas de la loi Médiator, suite au scandale sanitaire. Néanmoins, « il y a un problème de cohérence et de précision dans la législation », explique Jean-Marc Sauvé. « La loi n'est pas suffisamment précise concernant les procédures à mettre en œuvre dans les entreprises et dans les administrations, afin de traiter l'alerte et de protéger ceux qui la lancent. Les textes sont peu utilisés et l'intervention du juge est trop tardive. De plus, il n'y a pas d'articulation entre l'alerte éthique et le secret protégé par la loi. Cette législation est lacunaire. » Le Conseil d'État présente donc son étude rédigée à la demande, en juillet 2015, du Premier ministre. Elle propose « un mode d'emploi » avec des procédures efficaces pour le signalement, le traitement de l'alerte et des protections pour les lanceurs d'alerte.

« Ne seront protégés, que les lanceurs d'alerte qui font preuve de bienveillance »

Le Conseil d'État a d'abord statué sur la définition du lanceur d'alerte. Selon son étude, L'auteur d'une alerte « est une personne qui, confrontée à des faits constitutifs de manquements graves à la loi ou porteurs de risques graves, décide librement de lancer une alerte dans l'intérêt général ». Cette définition exclut les personnes qui émettent des alertes inexactes ou qui agissent dans l'intention de nuire. « Ne seront protégés, que les lanceurs d'alerte qui font preuve de bienveillance. Si le lanceur révèle une alerte qui s'avère correcte mais s'il fait preuve de mauvaise foi, il ne sera pas protégé », souligne le vice-président du Conseil d'État. Par ailleurs, selon l'institution, des sanctions disciplinaires voire pénales (pour dénonciation calomnieuse) ou même civiles (en cas de diffamation) existent déjà pour lutter contre les alertes abusives et infondées.
La définition exclut également les personnes dont le métier consiste à mener des enquêtes ou à exercer des contrôles sur de tels faits. C'est le cas des policiers, des inspecteurs du travail ou encore des journalistes. « Ce ne sont pas des lanceurs d'alerte, ou du moins, ils ne peuvent pas bénéficier de la protection donnée par la loi relative au droit d'alerte. Ils ont déjà des dispositifs de protection prévus par leur statut », précise Jean-Marc Sauvé.
Les auteurs de cette étude se sont également mis d'accord pour ne pas instaurer de rémunération au lanceur d'alerte. « Il doit agir de manière désintéressée et dans l'intérêt général afin de promouvoir l'alerte éthique », affirme Emmanuelle Prada-Bordenave.

« Le secret professionnel ne devrait pas être opposable au lanceur d'alerte »

« Si l'alerte s'avère exacte, le secret professionnel ne devrait pas être opposable au lanceur d'alerte, sauf s'il s'agit de la défense nationale » révèle Jean-Marc Sauvé. Selon l'étude, une disposition législative est nécessaire pour qu'un lanceur d'alerte puisse lever un secret pénalement protégé, ce qui n'est pas le cas dans le cadre juridique actuel : un lanceur d'alerte est poursuivi pénalement pour violation d'un secret protégé.
Le Conseil d'État préconise alors que les juges prennent au cas par cas les secrets protégés par la loi. Pour Maryvonne de Saint-Pulgent « tous les secrets ne sont pas comparables. Il convient de lever les secrets relatifs à la fiscalité et aux affaires. » Jean-Marc Sauvé ajoute « il faut désormais faire un choix entre le secret protégé par la loi et l'alerte éthique ».

« Si l'alerte est une urgence, il faut directement la révéler au public »

Dans son étude, le Conseil d'État précise que le lanceur d'alerte doit s'adresser à la personne en charge de recueillir les alertes au sein de l'organisation concernée. Si les grandes entreprises ont déjà des responsables, les TPE et PME en ont rarement. L'étude préconise donc la nécessité d'avoir un référent pour recueillir et traiter les alertes. Cela peut prendre la forme d'une adresse ad hoc sur laquelle un lanceur d'alerte pourrait envoyer sa demande.
Cette saisine peut néanmoins être impossible si l'alerte touche directement la hiérarchie de l'entreprise. Le lanceur d'alerte doit alors s'adresser aux autorités administratives compétentes (services d'inspections, services préfectoraux) où directement à l'autorité judiciaire. Dans son rapport, le Conseil d'État propose ainsi la création d'un portail unique d'alerte, si le lanceur d'alerte ne trouve pas d'interlocuteur. Il pourra alors voir sa demande redirigée, vers les autorités compétentes en matière de fraude fiscale, de corruption, de santé, ou encore de droit du travail.
Enfin, si aucune suite n'est donnée à ses démarches, l'auteur de l'alerte peut divulguer au public les faits qu'il veut signaler. Si l'alerte est urgente, il est conseillé de passer directement par la case grand public.
Lors du traitement de l'alerte, les entreprises ou les administrations doivent « accuser réception de l'alerte, donner un délai de traitement et informer des suites à venir », précise Emmanuelle Prada-Bordenave.

Le lanceur d'alerte doit pouvoir choisir de révéler son identité, mais il ne peut échapper aux représailles

Le Conseil d'État souhaite également protéger davantage le lanceur d'alerte. Il propose d'instaurer dans la loi, la stricte confidentialité de l'identité du lanceur d'alerte. À partir du moment où celle-ci a été analysée, traitée et confirmée, la personne doit pouvoir choisir de révéler ou non son identité, mais il ne peut échapper aux représailles.
C'est pourquoi, le Conseil d'État veut désormais étendre les compétences du Défenseur des droits à la protection du lanceur d'alerte, pour prévenir les contentieux. Cependant, dans la loi organique, « le Défenseur des droits intervient pour lutter contre les discriminations qui touchent les personnes pour ce qu'elles sont. Le Conseil d'État propose de modifier la loi organique afin de lui permettre de lutter également contre les discriminations faites aux personnes, pour ce qu'elles font », souligne Maryvonne de Saint-Pulgent. Les auteurs d'alerte peuvent en effet être victimes de harcèlement judiciaire, de discrimination ou encore de représailles.

« Le juge ne peut plus être l'ultime recours pour se défendre. Celui-ci intervient souvent trop tard »

Le juge pourrait aussi voir ses pouvoirs étendus à la protection des lanceurs d'alerte. Pour la présidente de la section du rapport et des études « le juge ne peut plus être l'ultime recours pour se défendre. Celui-ci intervient souvent trop tard. Il répare les dommages déjà subis ». Le Conseil d'État propose d'inscrire dans la loi le principe selon lequel toute mesure de représailles est nulle devant le juge, dès lors qu'elle a été motivée par l'alerte. Il doit pouvoir imposer à une administration de réintégrer un agent qui aurait été démis de ses fonctions en raison de ses révélations. S'il fait aussi l'objet de procédures en diffamation abusives, des sanctions civiles sont requises contre les auteurs des représailles. « Ces sanctions sont déjà prévues par la loi mais elles sont rarement utilisées » reconnaît Maryvonne de Saint-Pulgent.
Le Conseil d'État souhaite que ces propositions soient adoptées sur le plan législatif. Le récent projet de loi Sapin II propose notamment la création d'une Agence de lutte contre la corruption. Jean-Marc Sauvé souhaiterait que ces propositions soient intégrées au projet de loi pour enfin harmoniser toutes les procédures de traitement de l'alerte. « L'Agence proposée par le projet de loi Sapin II est une autorité qui permet de traiter un seul type d'alerte, la corruption », lance Jean-Marc Sauvé. Cependant, la création d'une Autorité nationale de traitement de toutes les alertes a été abordée par les membres du groupe d'étude pour finalement être rejetée à la majorité.




Eric BERTHOD
Journaliste

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