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Code AFEP – MEDEF : la prospérité de la soft law en matière de corporate governance

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Code AFEP – MEDEF : la prospérité de la soft law en matière de corporate governance
Daniel Lebègue

Daniel Lebègue préside l'Institut Français des Administrateurs, l'Observatoire sur la Responsabilité Sociétale des Entreprises (ORSE), l'Institut du Développement Durable et des Relations Internationales, l'association Epargne sans Frontières et Transparency International France. Il est également administrateur indépendant de plusieurs sociétés cotées. Il a au cours de sa carrière successivement occupé les fonctions de Directeur du Trésor (1984 à 1987), d'administrateur-Directeur Général puis d'administrateur vice-président de la BNP (1987-1996) et de Directeur Général de la Caisse des Dépôts et Consignations (1998-2002).

Dernièrement, l'Association française des entreprises privées (AFEP) et le MEDEF ont publié la version révisée de leur code de gouvernement d'entreprise à destination des sociétés cotées, texte de soft law, alors même que l’adoption d'une loi portant sur la rémunération des dirigeants et la gouvernance des entreprises devait originellement être adoptée.

La corporate governance, ensemble de règles encadrant la direction des sociétés cotées et les relations de celles-ci avec leurs actionnaires est un sujet populaire. Les règles et les pratiques de gouvernance d'entreprise ont beaucoup évolué depuis une vingtaine d'années, en France, en Europe et dans le monde. Cette évolution s'est réalisée pour l'essentiel au travers de l'autorégulation, des codes et des recommandations professionnelles davantage que par l'adoption de dispositions législatives ou réglementaires.

Depuis décembre 2008, le code AFEP - MEDEF est le principal recueil de textes de gouvernement d'entreprise, auquel les entreprises cotées se réfèrent assez majoritairement. Cette réforme est l'occasion de constater certaines évolutions concrètes, et plus implicitement, une confiance renouvelée envers la soft law.

Sa révision a apporté de nouvelles recommandations, et notamment l'instauration du « say on pay ». Ce système, tel que mis en œuvre par le droit français, consiste en un vote consultatif des actionnaires sur les différents éléments de la rémunération due ou attribuée au titre de l'exercice clos de chaque dirigeant. En cas de vote négatif des actionnaires, le conseil d'administration devrait alors se justifier sur les suites qu'il entend donner. Une série d'autres mesures sont notables, l'on peut notamment citer le nouvel encadrement des indemnités de prise de fonction des dirigeants, des retraites supplémentaires, ou encore, au moment où le non cumul des mandats en politique fait débat, du nombre de mandats d'administrateurs qu'il est possible de détenir.

Toutefois, c'est le dynamisme de la soft law qui ressort vivement de cette révision. Le terme soft law renvoyant à des règles que l'on pourrait qualifier de non contraignantes, il pourrait paraître difficilement envisageable qu'un texte de soft law puisse être véritablement efficace. Or, cette hypothèse ne se vérifie pas en matière de gouvernance d'entreprise. Le code de commerce, texte de hard law, impose aux sociétés cotées soit d'établir leurs propres pratiques de gouvernement d'entreprise, soit de se référer à un code d'une organisation représentative, ce qui a finalement été choisi par la grande majorité des entreprises concernées à travers le rattachement au code AFEP - MEDEF. Les sociétés qui se réfèrent à un code de gouvernement d'entreprise, peuvent, si elles le souhaitent, écarter un des principes posés par celui-ci mais le législateur leur impose alors de s'en expliquer.

Ce système, apparemment non contraignant, dispose en réalité d'une facette comminatoire insidieuse. L'explication du non-respect d'une disposition du code de référence apparaîtrait dans le rapport du président, largement publié. Cela présente un aspect dissuasif, dans la mesure où les marchés peuvent être juges de cette non-conformité, ce qui peut conduire à une forme d'autolimitation. En outre, les actionnaires sont juges des agissements de leur société, et peuvent agir en assemblée pour contester une mesure qui leur déplait. L'Autorité des Marchés Financiers elle-même dispose d'un certain pouvoir et a estimé que le non respect d'une recommandation peut constituer un élément d'appréciation dans le traitement d'un cas individuel.

Cette révision du code AFEP - MEDEF illustre la vigueur de la soft law. Non seulement une réforme législative initialement envisagée fut abandonnée au profit d'une modification dudit code, mais une recommandation du code elle-même est venue préciser les modalités des explications que devrait fournir un président d'une société qui écarterait une ou plusieurs recommandations du code auquel elle se réfère.

Cette montée en puissance des règles de gouvernement d'entreprise met en exergue l'importance nouvelle que revêt la soft law en ce domaine, outil flexible que le législateur, à l'heure de l'inflation législative, devrait laisser prospérer.

En matière de règles et de pratiques de gouvernance d’entreprise, la soft law a ainsi joué un rôle plus important que le droit positif, droit dur. En effet, si quelques dispositions issues de la loi ou de la réglementation de l'autorité des marchés financiers, la loi sur les nouvelles régulations économiques, la loi sécurité financière, ont régi le sujet de la gouvernance d'entreprise, c'est pour l'essentiel, dans le code de gouvernance français, dans les recommandations formulées par des associations professionnelles, que se sont effectuées l'essentiel des avancées et des progrès de la gouvernance d'entreprise.

La raison de cette évolution et du succès de la soft law réside certainement dans le caractère à l'évidence plus souple de celle-ci, permettant de mieux adapter la règle à la taille des entreprises, à leur actionnariat ainsi qu'à leur structure juridique et de responsabiliser davantage les acteurs professionnels.

Toutefois, le recours à la soft law se trouve remis en cause en présence de certains sujets, notamment à ceux liés au droit de propriété, au droit des actionnaires, à la protection de l'épargne publique, à l'information financière ou encore à l'audit légal des comptes, et pour lesquels une intervention du législateur européen ou français ou de l'autorité publique des marchés est privilégiée. Un équilibre entre les apports du droit positif et les apports des recommandations professionnelles telles qu'elles sont proposées par l’AFEP et le MEDEF doit ainsi être trouvé.

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