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Campus AFJE : le droit de la preuve serait-il un des grands oubliés de notre culture juridique ?

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Campus AFJE : le droit de la preuve serait-il un  des grands oubliés de notre culture juridique ?
@ AP - Quelque 450 personnes ont participé au dernier campus AFJE.

Dans quoi entendons-nous parler de droit de la preuve à l'université ? Dans nos cours d'introduction au droit, dans des cours de procédure parfois… Alors que l'actualité est brûlante pour les juristes d'entreprise autour du Cloud Act, du règlement e-evidence ou encore du rapport Gauvain, l'AFJE a cru bon de mettre ce droit de la preuve au cœur de la plénière d'ouverture de son campus 2019. Un droit qui, à l'heure du numérique, questionne tout autant les textes législatifs que des lacunes de la culture juridique française et son rapport à la vérité. Un droit rarement évoqué dans les débats et qui pourtant semble importer de façon primordiale.

Le campus de l'Association française des juristes d'entreprise se tenait récemment dans le cadre somptueux du grand hôtel Intercontinental, à quelques encablures du Palais Garnier. Ravie de voir son appel à venir se former entendu, alors que 450 personnes participaient à l'événement, 10 % de plus que pour l'édition précédente, Véronique Chapuis-Thuault, vice-présidente de l'AFJE en charge de la déontologie et de la formation, introduisait pour la plénière d'ouverture Florence G'Sell.

Professeur de droit privé à l'Université de Lorraine, cette dernière a offert à l'assistance un topo consacré au droit de la preuve à l'ère du numérique. Marc Mossé, président de l'AFJE, qui dialoguait avec elle, voit dans le droit de la preuve « un sujet peu souvent abordé et pourtant important », annonçant par ailleurs que l'AFJE se bat pour son enseignement en Master 1.

La preuve, c'est ce qui persuade l'esprit d'une vérité rappelle Florence G'Sell. Depuis longtemps, les représentations communes y associent du matériel, du manuscrit. Or, lorsque l'on pense numérique, on pense aussi dématérialisation et, au prisme de la tradition, une preuve numérique peut sembler plus éphémère, moins fiable. Il n'existe pas vraiment encore de définition légale de ce qu'est une « preuve numérique » mais la Commission européenne en distingue déjà deux grands types, les données qui se rapportent au contenu (comme les mails ou les SMS), et les autres qui sont pour l'essentiel des métadonnées (la localisation d'un appel par exemple). Pour Florence G'Sell, il n'est pas anodin que l'accent soit mis sur le mot « donnée ».

La preuve numérique en matière civile : des textes qui ne sont plus adaptés à la réalité ?

En matière civile, la force du manuscrit est ancienne, enracinée dans nos traditions. Elle remonte au moins à l'édit de Moulins de 1566. La prise en compte du numérique s'est surtout fait ressentir au tournant du millénaire. A la directive européenne de 1999 sur la signature électronique est venue répondre la loi française du 13 mars 2000 qui pose le cadre qui est toujours le nôtre. La preuve n'est alors plus implicitement un manuscrit puisqu'il est désormais écrit à l'article 1365 du Code civil : « L'écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quel que soit leur support ». Papier et numérique deviennent un peu plus équivalents à l'article suivant :

« L'écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

Florence G'Sell note cependant que l'équivalence n'est pas totale, puisque le numérique reste pensé par rapport au papier. « Le code civil reste lourd par rapport aux technologies qui existent : le fait que les textes applicables obligent systématiquement à recourir à des prestataires de confiance agrégés rend les choses relativement lourdes pour certains outils pourtant très fiables comme la chaîne de block », nuance-t-elle.

« Les procédés vont sans doute devenir plus instinctifs », prédit-elle en parlant de « changement d'ère » aussi, alors qu'en Chine il est déjà possible de payer par reconnaissance faciale.

L'enjeu résidera alors dans la question du consentement alors que l'article 1367 du même code définit la signature en fonction de son objectif . « La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte. Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.

La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le pénal à la page

En matière pénale, notre droit s'est adapté bien plus vite. Beaucoup de procédures ont été adoptées comme celles qui organisent les réquisitions de données de connexion auprès des plateformes téléphoniques ou l'interception des communications. Les magistrats font désormais régulièrement appel à des experts en cybercriminalité.

Récemment, la réforme pour la justice de mars 2019 a poursuivi le développement de nouvelles méthodes d'investigation comme l'enquête sous pseudonyme dans laquelle le policier, sans dévoiler son identité, échange en ligne avec des suspects pour recueillir des éléments de preuve, notamment quand il est question de mise en péril de mineurs, de proxénétisme ou d'infraction en matière sanitaire ou environnementale.

Captation de données avec des logiciels espions, géolocalisation, utilisation de fausses antennes mobiles (l'IMSI-catcher) s'intercalant entre le réseau de l'opérateur de téléphone et le matériel surveillé… « Nous avons des professionnels et des procédures rompus au numérique ». Aujourd'hui, entre 80 et 90 % des éléments de preuve collectés au pénal sont dématérialisés.

Le droit de la preuve au cœur de l'actualité

Utilisables comme éléments de preuve, les données numériques constituent un enjeu majeur, et ce notamment pour le FBI dont les revendications alimentent l'actualité la plus brûlante en la matière. Ses agents se plaignaient de ne pas pouvoir obtenir des grands fournisseurs américains les données utiles aux enquêtes, notamment quand ces données n'étaient pas stockées aux Etats-Unis.

Alors que les cours fédérales étaient en désaccord les unes avec les autres sur les suites à offrir à ces demandes et que les projets de 2015 et 2017 n'avaient pas abouti, le Cloud Act de 2018 permet désormais aux forces de l'ordre américaines de contraindre les fournisseurs de services américains à donner suite à leurs revendications de données situées sur leurs serveurs, qu'ils soient ou non situés aux Etats-Unis. Seul compte le lieu d'établissement de l'entreprise.

Avec cette loi, les Etats-Unis s'« autorisent » à ne pas passer par les procédures internationales. Mais « bons princes », ironise Florence G'Sell, ils disent autoriser les autres pays à faire de même. Sous conditions cependant : conclure un executive agreement, qu'il s'agisse de ce que le droit américain répertorie comme un « serious crime » et que les demandes ne concernent pas des citoyens américains.

En résumé, un périmètre « bien en-deçà de ce que les Etats-Unis s'octroient comme faculté ». Et, surtout, un texte qui a de quoi inquiéter la Commission européenne, car totalement contradictoire avec l'article 46 du RGPD qui vise à protéger les citoyens de l'Union en posant que « En l'absence de décision en vertu de l'article 45, paragraphe 3, le responsable du traitement ou le sous-traitant ne peut transférer des données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale que s'il a prévu des garanties appropriées et à la condition que les personnes concernées disposent de droits opposables et de voies de droit effectives ».

Le droit européen a pourtant aussi une sacrée épine dans le pied en la matière avec l'arrêt Akzo Nobel du 14 septembre 2010 affirmant pour le cas des communications internes des entreprises que « la qualité fondamentale nécessaire pour que les communications avec un avocat puissent être protégées au titre dudit principe est que l'avocat ne soit pas un salarié du client » au nom d'un principe d'indépendance.

Au-delà des législations, de la nécessité d'inclure le droit de la preuve dans notre culture juridique

L'actualité en la matière est vaste : la Grande-Bretagne a conclu un executive agreement avec les Etats-Unis le 3 octobre dernier, Google annonce qu'il publiera toutes les requêtes de transmission des données émanant des Etats-Unis, et il n'est pas nécessaire de développer davantage sur le règlement e-evidence ou sur le rapport Gauvain.

On retiendra ici l'intervention finale de Marc Mossé, placé aux premières loges lorsque le Cloud Act était adopté dans le contexte d'une affaire particulière mettant en jeu Microsoft dont il est directeur des affaires publiques et juridiques en France : « Mon regard de juriste français avait été marqué par l'attitude de l'entreprise : il n'y avait pas de discussions sur “vous autorité de justice avez raison ou tort sur votre investigation” mais sur le respect des droits individuels et du rule of law dans la procédure. Le rapport à la vérité n'était pas “on est juge de votre appréciation” mais “votre appréciation sera tributaire du respect du rule of law”. Le juriste est alors placé comme un acteur très important de l'état de droit dans l'entreprise. C'est un changement de paradigme dans la façon de vivre notre rôle. Les discussions ne portaient pas sur le bien-fondé des investigations, mais sur la qualité de la preuve. Ce n'est pas le même dialogue aux Etats-Unis ou en France : le rapport au droit et à la vérité n'est pas le même. D'où l'importance de comprendre les régimes de la preuve ».




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