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Avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation

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Avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation
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Dan Roskis, avocat associé, est à la tête du département droit de la concurrence et de la distribution, au sein du bureau parisien du cabinet Eversheds Sutherland. Spécialisé en droit français et européen de la concurrence, il revient sur l'avis 21-A-02 du 23 mars 2021 relatif à la liberté d'installation et à des recommandations de créations d'offices d'avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, rendu par l'Autorité de la concurrence

Affiches Parisiennes : Que prévoit la loi Macron ? Quels en sont les objectifs ?

Dan Roskis : L'article 57 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite “loi Macron”), a conféré à l'Autorité de la concurrence (“l'Autorité”) une compétence consultative concernant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (article L. 462-4-2 du Code de commerce). Cette disposition donne compétence à l'Autorité pour rendre au ministre de la Justice des avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Pour rappel, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (autrement dénommés “avocats aux Conseils”) disposent d'un monopole de représentation des justiciables dans le cadre des pourvois et recours introduits devant ces deux hautes juridictions. A ce titre, les avocats aux Conseils exercent leurs fonctions exclusivement dans le cadre d'offices ministériels (“charges”) dont la création est décidée par arrêté du ministre de la Justice. Il existe actuellement seulement 68 charges d'avocats aux Conseils.

Dans ce contexte, l'Autorité doit faire des recommandations, au moins tous les deux ans, pour améliorer l'accès des avocats concernés aux offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. Plus particulièrement, l'Autorité est chargée par la loi d'identifier le nombre de créations d'offices nécessaires.

L'objectif de la loi Macron est de permettre une augmentation progressive du nombre d'offices à créer afin d'assurer une offre de services satisfaisante pour les justiciables, sans pour autant bouleverser les conditions d'activité des charges existantes.

A.-P. : Sur quelles bases est menée l'analyse ? Sur quels paramètres l'Autorité s'est-elle appuyée pour mener cette analyse et conclure à l'ouverture de deux offices ? Quid des années précédentes ?

D. R. : En premier lieu, l'analyse menée par l'Autorité prend en compte de nombreuses données publiées par des organismes tels que l'INSEE ou XERFI. De manière essentielle, l'Autorité a également fondé son avis sur les contributions reçues dans le cadre de la consultation publique visant à recueillir les observations des tiers intéressés, lancée le 9 mars 2020. A ce titre, les avocats aux Conseils, leur Ordre, leurs associations, groupements et syndicats professionnels, les personnes remplissant les conditions pour exercer cette profession et les associations de consommateurs agréées ont pu répondre à un questionnaire en ligne.

Dans un second temps, l'Autorité a mené une analyse concurrentielle. L'Autorité a réalisé un état des lieux de l'offre et de la demande concernant les pourvois et recours devant la Cour de cassation et le Conseil d'état. Dans son dernier avis, l'Autorité a veillé à prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19.

Du point de vue de l'offre, l'Autorité a constaté que, dans un contexte d'évolution plutôt stable de leur nombre, les avocats aux Conseils conservaient un niveau de rémunération « très élevé ». La crise sanitaire a pu avoir un impact négatif sur leur activité, notamment eu égard au fort ralentissement des activités contentieuses devant les hautes juridictions lors du premier confinement. L'Autorité a toutefois constaté que la « souplesse » d'organisation des offices avait permis de maintenir une rentabilité élevée.

En effet, les avocats aux Conseils jouissent d'un monopole de représentation devant les hautes juridictions, leur assurant un flux d'affaires régulier et des revenus significatifs. Ensuite, les avocats aux Conseils recourent de façon récurrente à des collaborateurs extérieurs rémunérés au dossier (mémoire) plutôt que par une rétrocession d'honoraires ou un salaire fixes. Enfin, ils bénéficient d'une liberté de fixation de leurs honoraires, ce qui a pu leur permettre de maintenir un niveau de revenus a priori suffisant malgré un flux d'affaires moindre.

Si aucun office ne semble être en difficulté financière, l'Autorité a constaté que la clientèle – souvent apportée par des avocats inscrits aux différents Barreaux en France - était assez peu fluide entre les offices. L'Autorité a en effet relevé que les dossiers générant les revenus les plus importants restaient entre les mains d'offices bien établis. L'Autorité en a déduit que cette situation pouvait générer des obstacles non négligeables dans le développement des nouveaux entrants.

En ce qui concerne la demande, l'Autorité a constaté une légère hausse du nombre de dossiers devant le Conseil d'Etat (+5%) le nombre d'affaires devant les juridictions administratives inférieures (tribunaux administratifs et Cours administratives d'appel) ayant lui-même augmenté. En revanche, l'activité de la Cour de cassation a subi une diminution du nombre des pourvois (-2 %), le contentieux étant en légère baisse devant les juridictions civiles et commerciales et en augmentation en matière pénale.

Dans ces conditions, l'Autorité de la concurrence a proposé au gouvernement la création de deux offices d'avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation d'ici à 2023.

Dans ses précédents avis des 1er novembre 2016 et 2018, l'Autorité avait recommandé la création de quatre offices, soit huit offices supplémentaires au total. Ces huit offices se sont donc ajoutés aux 60 charges existant depuis 1817. La création de ces offices a permis à cinq avocats aux Conseils de s'installer à leur compte entre 2016 et 2018, suivis de cinq autres entre 2018 et 2020.

Il convient toutefois de noter qu'un appel à manifestation d'intérêt avait dû être publié le 23 avril 2019 pour pourvoir deux des offices créés pour la période 2018-2020. Ces deux offices étaient en effet restés vacants six mois après la publication des recommandations de l'Autorité. Suite à l'appel à candidatures, deux avocats aux Conseils exerçant à titre individuel ont été nommés à la tête des deux derniers offices créés, par arrêtés en date du 11 décembre 2019.

A.-P. : Au vu de la conjoncture économique, la création de deux offices est-elle suffisante ?

D. R. : L'état des lieux dressé par l'Autorité met en exergue une hausse de la demande de prestations des justiciables devant le Conseil d'Etat pour la période entre 2017 et 2019, elle-même contrebalancée par une baisse du nombre de pourvois devant la Cour de cassation.

Par ailleurs, le vivier d'avocats spécialisés, titulaires du certificat d'aptitude à la profession d'avocat aux conseils (« CAPAC ») et susceptibles de se porter candidats à la création de nouvelles charges, apparaît relativement réduit.

En outre, il convient de permettre aux charges récemment créées de se développer face aux offices déjà existants.

Enfin, la crise sanitaire a provoqué une baisse globale d'activité pour les avocats aux Conseils, quoique plus limitée que pour d'autres professions judiciaires. L'Autorité a toutefois estimé qu'il subsistait des incertitudes fortes.

En faisant le pari d'une certaine stabilité à travers la création de seulement deux offices, l'Autorité a donc fait une recommandation prudente.

A.-P. : Quels impacts pour les offices existants ?

D. R. : Comme nous l'avons vu, les incertitudes liées à la crise sanitaire ont conduit l'Autorité à une certaine modération dans ses recommandations. Néanmoins, l'Autorité a considéré qu'il existait un potentiel significatif de développement d'offices supplémentaires à l'avenir. Au regard de l'avis de l'Autorité, la création de nouveaux offices ne devrait pas porter atteinte à la qualité des services rendus devant les hautes juridictions. Elle ne devrait pas non plus fragiliser la viabilité des offices déjà en place.

Comme les années précédentes, les offices existants ne devraient donc pas être impactés par la création de deux nouveaux offices dans le monde feutré des avocats aux Conseils.

A.-P. : Qu'en est-il des recommandations complémentaires émises par l'Autorité ?

D. R. : L'Autorité s'est d'abord félicité que plusieurs des recommandations qualitatives formulées dans ses précédents avis aient été suivies d'effet. Ainsi, le régime d'accès à la profession d'avocat aux Conseils a été récemment modifié par décrets. Les textes ont notamment amendé la composition du jury d'examen d'aptitude à la profession d'avocat aux Conseils, la gouvernance et le déroulement de la formation ou encore les règles déontologiques de la profession.

Dans son dernier avis, l'Autorité a formulé une recommandation visant à introduire davantage de transparence sur les critères de classement des candidats aux offices créés, ce qui parait bienvenu.

L'Autorité a également recommandé d'informer plus largement les professionnels intéressés sur les modes d'accès aux offices d'avocat aux Conseils. L'Autorité a ainsi jugé souhaitable d'élargir à l'ensemble du territoire national les mesures de communication sur la profession et ses conditions d'exercice. Il a été également préconisé d'introduire dans la formation des futurs avocats aux Conseil un module sur les conditions d'installation en office.

Les dernières recommandations émises par l'Autorité visent à répondre à l'un des principaux obstacles au développement du nombre d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation dans les années à venir, à savoir le risque d'assèchement du vivier de candidats à une profession souvent vue comme fermée en raison de son monopole de représentation et du nombre limité de charges disponibles.




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