AccueilDroitAvec la compliance, la profession d'avocats a changé de paradigme

Avec la compliance, la profession d'avocats a changé de paradigme

A l'occasion de son édition 2021, organisée en phygital du 6 au 8 juillet dernier, le Campus Avocats a inscrit à son programme la déontologie de la compliance et les évolutions que cette matière a engendrées au sein la profession d'avocats. Pierre-Olivier Sur, ancien bâtonnier de Paris, a, conjointement avec l'avocat au barreau de Paris Benjamin Pitcho, présenté cette conférence.
Avec la compliance, la profession d'avocats a changé de paradigme
D.R. - Pierre-Olivier Sur et Benjamin Pitcho

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Avec la compliance, le Barreau entre dans une ère nouvelle avec un changement de paradigme important. Depuis la loi Sapin 2, qui a fait entrer la conformité en droit français, les avocats sont de plus en plus sollicités par les entreprises sur les processus de compliance. Ainsi, si l'avocat était traditionnellement le défenseur de son client, usant tant du droit au silence que celui de l'adhésion au mensonge en conscience, il est désormais devenu le conseil des personnes physiques ou morales. Une évolution organique de la profession en termes de clients et de problématiques s'est opérée au fil du temps. L'avocat a un devoir de vérité qui va jusqu'à la dénonciation de son client, c'est-à-dire de dire au juge, dans le cadre de la transmission des pièces, qu'il ne croit pas en leur véracité. Avec la loi Sapin 2, ce devoir de vérité intervient pour assurer la sécurité du contrat et la sécurité juridique, pour une société plus morale. « Nous ne sommes plus la défense, nous sommes la vérité », a estimé l'ancien bâtonnier. L'avocat et sa déontologie, c'est-à-dire la règle morale, s'inscrivent dans cette évolution. Pour autant, les deux intervenants ont insisté sur l'importance que l'avocat ne devienne pas un lanceur d'alerte ou un dénonciateur, une posture contraire aux valeurs de l'avocat qui, y compris dans le cadre de la compliance, reste tenu par le secret professionnel.

Le cas de la compliance en France

En France, la compliance a ouvert de nouveaux champs d'activité, de développement, aux avocats. Ces derniers sont à la fois le conseil du dirigeant d'entreprise qui l'a mandaté, en amont d'une possible infraction, et à a fois son défenseur, une fois qu'une infraction a été commise. Ces nouvelles tâches doivent être exercées dans le respect de la déontologie de l'avocat. « Il faut borner les choses et guider les avocats selon le fil rouge de leur déontologie », a souligné Pierre-Olivier Sur.

Pour ce dernier, les avocats doivent participer à la rédaction du code de conduite organisant le processus de la compliance au sein de l'entreprise dont la loi Sapin 2 impose l'adoption. C'est le rôle de l'avocat de participer à la réflexion, avec les organes de l'entreprise et le dirigeant, de la mise en place d'une telle « charte éthique ». Toutefois, pour cela, l'avocat doit être compétent pour remplir cette mission, comme l'exige le Règlement intérieur national (RIN) de la profession.

Pierre-Olivier Sur et Benjamin Pitcho

Participation de l'avocat à l'enquête interne

L'enquête interne est un des éléments constitutifs du dispositif éthique mis en place par l'entreprise, conformément aux exigences de la loi Sapin 2. En cas d'alerte dans une entreprise, le dirigeant a besoin d'avoir toutes les explications nécessaires à la prise de la meilleure décision vis-à-vis du salarié qui fait l'objet de l'alerte. L'avocat mandaté par l'entreprise a pour mission d'interroger les salariés, de les « faire parler », afin de récolter des informations voire des aveux. C'est une mission inhabituelle pour la profession, « un changement brutal de notre positionnement », se sont accordés à dire les intervenants qui rappellent une fois de plus l'un des fondamentaux de l'avocat : le secret professionnel. Dans le cadre de l'enquête interne, celui-ci lie l'avocat et l'entreprise qui l'a mandaté, c'est un lien de droit exclusif de tout autre intervenant qui unit à l'avocat la personne morale, et non pas la personne physique qu'il va entendre. Lors d'une audition, Pierre-Olivier Sur a d'ailleurs préconisé de commencer par rappeler ce point crucial, le rôle de chaque partie et le fait que la conversation fera l'objet de la rédaction d'un support signé qui et ne sera pas secret, l'avocat ayant le devoir d'établir un rapport d'enquête établissant la matérialité, ou son absence, des faits allégués et les personnes impliquées, qui sera transmis à l'entreprise. Toutefois, cet avertissement n'est pas obligatoire car rien n'est prévu par les textes.

La déontologie de l'avocat au-delà de la législation

Pierre-Olivier Sur a également estimé qu'au regard de la déontologie de sa profession, dans le cadre de la loi Sapin 2, l'avocat de la société le mandatant pour interroger un de ses salariés pourrait proposer au salarié qu'il auditionne de se faire assister par un avocat lui aussi. L'avocat, même dans sa mission d'enquête interne, conserve ses valeurs et préfère d'ailleurs que l'entendu soit accompagné par un avocat. « Vous êtes avocat avant d'être enquêteur interne », a appuyé l'ancien bâtonnier. L'entreprise paierait donc un avocat qui ne serait pas le sien mais celui du salarié auditionné. Pour l'ancien bâtonnier, cela doit être prévu dans les règles, notamment dans le code de conduite. « L'entreprise doit pouvoir fournir un avocat à chaque salarié qui le souhaite lors de son audition, qui sera rémunéré à hauteur d'un nombre défini d'heures. », a-t-il développé, ajoutant que « la relation avocat-client est la rencontre d'une confiance et d'une conscience. La confiance du client, la conscience de l'avocat, peu importe qui paie l'autre ». Autre règle préconisée par les intervenants, en cohérence avec la déontologie de l'avocat et non prévue par les textes, les questions posées lors de l'audition doivent l'être en la forme, « avec délicatesse, courtoisie, élégance », afin que le salarié se sente en confiance et non pas qu'il ait l'impression de faire face à un enquêteur. Par ailleurs, si le salarié révèle un système de corruption, qu'il y ait participé ou pas, l'avocat doit lui donner de la lisibilité sur la procédure qui va s'enclencher en fonction de la situation et de l'intérêt pour lui de faire assister par un avocat.

La délicate position de l'avocat face au droit de suite

Tout comme l'avocat mandaté par l'entreprise ne peut, en amont, accepter une enquête qui l'amènerait à se prononcer sur un travail qu'il a déjà effectué par le passé, il ne peut, en aval de l'enquête interne, représenter le salarié qu'il a auditionné. Si ce dernier fait cette demande à l'avocat enquêteur, celui-ci doit refuser sous peine d'être confronté à un conflit d'intérêt. Si ce positionnement est sans ambiguïté, il l'est moins s'agissant du droit de suite, c'est-à-dire lorsque s'enclenche une procédure contentieuse et que l'avocat retrouve alors son rôle de défense de son client. Peut-il être avocat de la personne morale au pénal ou au prud'homme face à la personne qu'il a auditionné ? Pour les deux intervenants, la réponse est non dans le cadre du contentieux prud'hommal car l'avocat ferait l'objet d'un conflit d'intérêt dans un procès où le contradictoire ne peut être respecté. Dans le cadre du procès pénal, la réponse semble plus compliquée notamment parce que les éléments à charge contre le salarié auditionné ne seront pas forcément ceux qui seront ressortis lors de l'entretien effectué dans le cadre de l'enquête interne. En outre, si l'avocat de l'entreprise se voyait contraint de diriger une procédure contentieuse contre une personne qu'il a déjà interrogée, il serait dans l'obligation de conseiller à son client de se faire représenter par un confrère.

En conclusion, Pierre-Olivier Sur a rappelé que lorsque l'avocat intervient dans le cadre de la loi Sapin 2, qui lui offre un nouveau terrain d'exploration et il dont il peut se réjouir, il doit avoir conscience du renversement de paradigme. L'avocat est devenu un maillon de la sécurité juridique par un établissement de la vérité et doit plus que jamais avoir des réflexes d'avocat en situant son intervention par le haut, de manière vertueuse pour tous.

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