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Arbitrage et compliance : quand les entreprises se responsabilisent

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Arbitrage et compliance : quand les entreprises se responsabilisent
© A.P. - « La compliance permet à la France de reformer son attractivité auprès des investisseurs étrangers. Elle agit comme un signal d'un pays capable de faire évoluer son droit », a lancé le Premier ministre Edouard Philippe en ouverture du colloque, sous les yeux attentifs de Nicolas Molfessis, président du Club des juristes.

« J'ai été juge administratif et avocat mais jamais arbitre même si, cher Bernard, tu reconnaîtras avec moi, qu'être Premier ministre, c'est souvent être arbitre. C'est aussi être le “responsable en chef de la conformité” de l'action gouvernementale et des services publics, c'est du boulot », a lancé Edouard Philippe en réponse à l'invitation de Bernard Cazeneuve, président du Club des juristes, pour ouvrir un colloque inédit. Le Club et le cabinet August Debouzy ont organisé cet événement sur l'arbitrage et la compliance au Conseil économique, social et environnemental pour mettre en avant le rôle des entreprises en la matière.

« Ça fait 25 ans que je travaille sur cette question et je n'ai pas souvenir d'un colloque sur la compliance ayant eu la chance d'avoir la présence de deux Premiers ministres. C'est très positif », s'est réjoui Nicola Bonucci, directeur des affaires juridiques de l'OCDE.

© A.P. - Le Premier ministre a été accueilli en grande pompe par les représentants du CESE, du Club des juristes, du cabinet August Debouzy et de la Sorbonne. Au premier plan, Gilles August (fondateur August Debouzy), Bernard Cazeneuve (ex-Premier ministre aujourd'hui avocat associé August Debouzy), Edouard Philippe, Patrick Bernasconi (président du CESE) et Raphaël Gauvain (député).
  • © A.P. - Le Premier ministre a été accueilli en grande pompe par les représentants du CESE, du Club des juristes, du cabinet August Debouzy et de la Sorbonne. Au premier plan, Gilles August (fondateur August Debouzy), Bernard Cazeneuve (ex-Premier ministre aujourd'hui avocat associé August Debouzy), Edouard Philippe, Patrick Bernasconi (président du CESE) et Raphaël Gauvain (député).
  • © A.P. - Bernard Cazeneuve, ex-Premier ministre aujourd'hui avocat associé August Debouzy et président du Club des juristes, estime que la compliance est un enjeu juridique actuel crucial.
  • © A.P. - Standing-ovation pour le discours d'ouverture du Premier ministre, en train de serrer la main à Matthias Fekl (associé KGA Avocats, ex-secrétaire d'Etat au commerce extérieur) et raccompagné par Bernard Cazeneuve (ex-Premier ministre aujourd'hui avocat associé August Debouzy).
  • © A.P. - Nicola Bonucci (directeur des affaires juridiques de l'OCDE), Eliane Houlette (cheffe du Parquet national financier), Bernard Cazeneuve (ex-Premier ministre aujourd'hui avocat associé August Debouzy et président du Club des juristes), Charles Duchaine (directeur de l'AFA), Pierre-Olivier Sur (avocat, ex-bâtonnier de Paris) et Emma Boursier (professeur de droit Paris-Saclay).
  • © A.P. - Bernard Hanotiau (arbitre Hanotiau & Van den Berg), Marie Danis (associé August Debouzy), Thomas Clay (arbitre et professeur de droit), Matthias Fekl (associé KGA Avocats, ex-secrétaire d'Etat au commerce extérieur) et David Chilstein (professeur directeur du centre de recherche
  • © A.P. - Ce colloque inédit a réuni dans le célèbre amphi du CESE la crème des professionnels de l'arbitrage et de la compliance.
  • © A.P. - Le directeur scientifique du colloque, Thomas Clay, arbitre et professeur de droit à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, se demande si l'arbitre va devenir le juge naturel de la compliance.
  • © A.P. - Raphaël Gauvain (député LREM ayant remis un rapport au PM sur l'extraterritorialité), Bernard Cazeneuve (ex-Premier ministre aujourd'hui avocat associé August Debouzy), Pierre Sellal (senior counsel August Debouzy, Ambassadeur, président de la Fondation de France) et Gilles Briatta (secrétaire général de la Société Générale).

En effet, cette journée de débat exceptionnelle a réuni un panel d'illustres intervenants. à commencer par les propos introductifs de Bernard Cazeneuve, ex-Premier ministre aujourd'hui avocat associé August Debouzy et président du Club des juristes, et de Thomas Clay, arbitre et professeur de droit à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, qui assuraient la direction scientifique du colloque, l'accueil « normand » du président du CESE, Patrick Bernasconi, et surtout, la longue allocution d'ouverture du Premier ministre.

Probité, souveraineté et compétitivité

« Ce colloque c'est la rencontre de deux matières, l'arbitrage et la compliance, du juridictionnel et du substantiel, lequel va l'emporter ? », a interrogé Thomas Clay, tandis que Bernard Cazeneuve rappelle qu'« il est bon que sur des sujets fondamentaux il y ait des éléments de continuité », saluant ainsi le travail réalisé par le Club des juristes.

« Autant être franc, si j'ai accepté de répondre favorablement à l'invitation lancée par Bernard Cazeneuve ce n'est pas pour répondre de manière précise à l'énoncé de ce colloque. Je ne dis pas que ce n'est pas un sujet passionnant mais c'est trop compliqué pour moi », a lancé le Premier ministre en déclenchant des rires dans l'assemblée.

Ce dernier a toutefois manifesté son intérêt pour « les enjeux traités par cette journée : la probité, la souveraineté et la compétitivité ».

« De mon temps, le droit était quelque chose de plus simple. C'était au fond la légalité qui avait le mérite d'être binaire… l'idée du pas vu pas pris pouvait être prégnante mais c'était avant. Aujourd'hui est née la notion hybride de compliance qui se situe à la limite du droit et de la gestion, du droit dur et du droit mou dont l'introduction dans notre droit est le fruit d'une pression extérieure, que l'on peut dire saine mais bien réelle », a constaté Edouard Philippe.

Selon lui, la compliance « a une nature proliférante et déborde dans tous les domaines ». Si elle incite les entreprises à prendre leur responsabilité, car « la demande d'exemplarité et de régulation devient particulièrement forte », et qu'elle « consolide la confiance » avec l'Etat, les actionnaires, les salariés et les consommateurs, elle permet aussi à la France de « reformer son attractivité auprès des investisseurs étrangers ».

« Il faut avoir la folie de croire qu'on fera changer les choses », Charles Duchaine, directeur de l'AFA

Elle apporte surtout une réponse aux limites de l'action des Pouvoirs publics face à des phénomènes de blanchiment et de corruption mondialisés. Les Etats passent ainsi le relais du contrôle et de l'action aux organisations afin qu'elles assainissent le monde des affaires de l'intérieur.

« Pour certains, la compliance est une idée de génie. Pour d'autres, elle est un aveu de faiblesse. La vérité est sans doute plus équilibrée », selon le Premier ministre.

La compliance agit comme « un signal » d'un pays capable de « faire évoluer son droit » et rappelle aux entreprises qu'elles ont aussi des devoirs. C'est enfin « une affaire d'efficacité » et une « réaffirmation de notre souveraineté juridique ». « Tâchons donc de faire de la compliance à la française, un atout. Pour nos entreprises et pour notre pays », en conclut Edouard Philippe.

Genèse de la compliance

Si la compliance et l'arbitrage émanent initialement du droit des affaires anglo-saxon, le droit de la compliance est un droit international né au sein d'organisations et instances intergouvernementales et internationales telles que l'OCDE, l'ONU et le Conseil de l'Europe, a rappelé ce dernier.

Nicola Bonucci (directeur des affaires juridiques de l'OCDE), Eliane Houlette (cheffe du Parquet national financier), Bernard Cazeneuve (ex-Premier ministre aujourd'hui avocat associé August Debouzy et président du Club des juristes), Charles Duchaine (directeur de l'AFA), Pierre-Olivier Sur (avocat, ex-bâtonnier de Paris) et Emma Boursier (professeur de droit Paris-Saclay) © A.P.

Le FCPA américain étant resté pendant vingt ans la seule réglementation contre la corruption, une conception américaine de la justice s'est imposée en droit de la compliance. Par son application extraterritoriale, la loi américaine exporte de manière significative ses pouvoirs de sanctions en imposant ses règles aux entreprises étrangères.

C'est pourquoi le législateur français a réagi en introduisant sa propre politique anticorruption avec la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016.

« La philosophie du législateur étant qu'il vaut mieux prévenir la corruption avant qu'elle n'ait lieu plutôt que de la punir une fois constatée », a constaté Bernard Cazeneuve.

« L'intérêt que la France porte sur ce sujet est réel, substantiel, important et bienvenu », a ajouté Nicola Bonucci, directeur des affaires juridiques de l'OCDE, après avoir cité les sources internationales et internes de la compliance.

« Ce sont les Italiens “surprise surprise” qui ont pour la première fois introduit cette notion dans leur droit interne, et pas les Anglais qui s'en targuent souvent avec leur Bribary Act : fruit du travail de l'OCDE en réponse à l'affaire BAE (…) On ne trouve ni le terme compliance ni conformité dans le texte de la convention internationale de l'OCDE adoptée en 1999. La seule référence qu'on pourrait avoir se trouve dans son préambule dans lequel un considérant se félicite de l'intervention des entreprises dans la lutte contre la corruption. C'est un peu maigre », a-t-il précisé.

L'obligation d'auto-contrôle

« Par hypothèse la compliance est un droit doux qui provient de l'autorégulation des entreprises dans le cadre du commerce international », a expliqué Emma Boursier, professeur de droit Paris-Saclay. Ce n'est donc pas vraiment du droit pénal ni du droit du travail, mais un processus fondé autour de valeurs de probité.

Standing-ovation pour le discours d'ouverture du Premier ministre, en train de serrer la main à Matthias Fekl (associé KGA Avocats, ex-secrétaire d'Etat au commerce extérieur) et raccompagné par Bernard Cazeneuve (ex-Premier ministre aujourd'hui avocat associé August Debouzy). © A.P.

La loi Sapin 2 a très largement embrassé ses nouvelles règles du jeu international de lutte contre la corruption qui tentent d'introduire à la charge des entreprises des obligations de vigilance et les place en position de partenaires de l'Etat. Le directeur de l'Agence française anticorruption (AFA), Charles Duchaine, l'a parfaitement expliqué en décryptant ce dispositif « à la fois original, remarquable et ambitieux car il fait de l'acteur lui-même le gendarme de sa conformité ».

« La démarche de compliance est une approche préventive du risque, avant d'être pénal, ce risque est de l'ordre de la régulation des transactions internationales, c'est la fille de la mondialisation », selon Eliane Houlette, cheffe du Parquet national financier (PNF).

Pour elle, la compliance a un « versant clair : l'autorégulation », et un « versant sombre : elle manifeste l'incapacité des Pouvoirs publics et montre l'attachement au système économique et juridique libéral ».

« la compliance est un droit doux qui provient de l'autorégulation des entreprises dans le cadre du commerce international », Emma Boursier, professeur de droit Paris-Saclay

Selon Nicola Bonucci, « le problème, à l'heure actuelle, c'est la Chine qui n'est pas partie à la convention OCDE ». Si la compliance « ne peut pas être à elle seule la solution à la corruption », c'est déjà un grand pas qui traduit une évolution plus générale sur le rôle des entreprises qui « de source unique du problème sont devenues un des éléments de la solution ».

Toutefois, pour que ça fonctionne, il faut que toutes les parties prenantes du commerce international, participent. Un constat émerge, pour l'OCDE et les intervenants, la seule réponse est la coopération internationale.

Un changement culturel

Comment appliquer une règle du jeu avec des partenaires qui ne la respecte pas ? Comment les entreprises françaises peuvent-elles conserver leur compétitivité en appliquant la réglementation très coûteuse contre la corruption ?

Gilles August, avocat fondateur du cabinet August Debouzy, estime que notre droit les empêche aujourd'hui de conquérir certains marchés, notamment en Chine et en Inde, et que cela crée une guerre économique et juridique vicieuse. Tant que les différents acteurs du commerce international ne joueront pas le jeu, les entreprises françaises en pâtiront.

« Les cultures évoluent moins vite que les lois, il faudra laisser un peu de temps au temps », a constaté Charles Duchaine.

« Le changement est en cours mais j'ai encore quelques réserves sur l'engagement des dirigeants. Il faudra l'intervention de la commission des sanctions pour que ces mesures soient pleinement assimilées et prises en considération par la gouvernance d'entreprise », a-t-il expliqué.

« La compliance doit être vue comme une ressource et un investissement, non pas comme une contrainte. C'est un marathon qu'il faut continuer à courir », selon Nicola Bonucci, directeur des affaires juridiques de l'OCDE.

« La conformité ne doit pas être simplement proclamée. J'ai connu une époque où c'était une sorte de paravent du crime, ce qui ne doit plus être le cas. Avoir mis en place un système d'alerte interne c'est très bien, pouvoir démontrer qu'il fonctionne correctement c'est encore mieux », a ajouté le directeur de l'AFA.

Quid du legal privilege des juristes

Le discours d'ouverture de ce colloque inédit a été prononcé par le Premier ministre, Edouard Philippe, au lendemain de la remise du rapport Gauvain sur les remèdes à l'extraterritorialité. Fruit d'un travail laborieux, ce rapport fait des recommandations dont le renforcement des avis juridiques internes des entreprises en créant un legal privilege à la française. Une option sur laquelle le Premier ministre est ouvert à la réflexion, tout comme l'octroi d'un statut spécial “d'auxiliaire de justice” et d'un rôle de gardien de la conformité.

« Je suis prêt à travailler sur la question de la confidentialité de certains avis juridiques en entreprise. Non par mimétisme anglo-saxon. Mais parce que nous devons nous doter d'outils efficaces pour protéger nos entreprises. Et que les directions juridiques sont devenues des acteurs incontournables de la compliance. C'est pourquoi, je pense que la confidentialité que l'on accorderait à certains avis de juristes doit pouvoir s'accompagner d'obligations renforcées. Pour aller au bout de la logique et faire de ces juristes des “auxiliaires de justice” dans le domaine de la lutte contre la délinquance économique et financière. Je suis donc tout à fait prêt à travailler à ce sujet, dans le strict respect, bien sûr, de notre tradition juridique et de l'intérêt général, qui implique de ne pas affaiblir nos capacités d'enquête et de poursuite », a commenté le Premier ministre.

Cette question d'honnêteté a d'ailleurs été abordée par Pierre-Olivier Sur pour lequel « les deux enjeux fondamentaux pour la profession d'avocat » engendrés par la compliance : la schizophrénie entre secret et vérité, et entre défense et conseil. En effet, l'avocat n'aura pas du tout le même rôle lors d'une enquête interne et d'une CJIP (accompagnement dans la transparence) ou d'une poursuite judiciaire (accompagnement dans le silence gardé ou même le mensonge).

Ce qui est certain est qu'il va falloir que les professionnels du droit, avocats, magistrats et juristes d'entreprises s'adaptent, ainsi que les autorités de contrôle.

« A la corruption systémique il faut opposer une lutte systémique de tous les acteurs », selon Eliane Houlette qui met en avant une réunion des acteurs institutionnels et des entreprises.

Pour le directeur de l'AFA, « le principal souhait qui est le nôtre, c'est d'être un peu décloisonnés, c'est-à-dire échanger avec les services de l'Etat et nos homologues européens et au-delà car la corruption a évidemment une dimension transnationale. Il faut avoir la folie de croire qu'on fera changer les choses », conclu Charles Duchaine.

Le contrôle de la compliance en procédure d'arbitrage

La relation entre l'arbitrage et la compliance est un sujet relativement neuf selon le professeur Thomas Clay, sous la direction de qui les tables rondes consacrées à l'arbitrage se sont déroulées. La matière est inédite mais importante, car forte d'une récente actualité législative, à travers les lois Sapin 2 et Pacte, et jurisprudentielle, avec notamment la décision Alstom Transport rendue par la cour d'appel de Paris du 28 mai 2019.

Comme l'avait annoncé Bernard Cazeneuve, les débats se sont focalisés sur « la manière dont les obligations de conformité sont préemptées en procédure d'arbitrage ».

Marie Danis, avocate August Debouzy, a évoqué la question de l'arbitrabilité des litiges de compliance, assez large puisque de nombreux domaines sont concernés. Ainsi, beaucoup de sentences sont rendues dans le domaine de l'environnement, soumis à de nombreuses réglementations internationales, et celui de la corruption. L'experte est très intéressée de savoir comment les obligations de la loi Sapin 2 vont être examinées par les arbitres : « il y a là un champ tout à fait nouveau dont ils vont pouvoir se saisir ».

« La compliance ce n'est pas seulement des règles de droit pénal, c'est aussi du social, de l'environnement, de l'investissement, c'est très large », a rappelé Thomas Clay.

« L'arbitre n'est pas lié à un seul droit aussi fortement que le juge judiciaire l'est et peut faire appel à la notion d'ordre public international », a ajouté Marie Danis.

« Il faut à la fois être proactif en matière de compliance et éviter ce qu'on appelle le marché de l'obéissance mondialisé », a témoigné Matthias Fekle, ex-secrétaire d'Etat chargé du commerce extérieur désormais avocat habitué de l'accompagnement des clients en arbitrage. « L'avocat a des choix à faire qui peuvent être déterminants comme le siège de l'arbitrage, un fameux red flag », a souligné Thomas Clay.

« En matière commerciale, la corruption prend des formes très diverses : pots-de-vin, services, paiements par intermédiaire chargé de trouver des clients... », Bernard Hanotiau, arbitre international

Enfin, la question du rôle de l'arbitre a été évoquée par Bernard Hanotiau, arbitre international avec plus de 300 arbitrages au compteur. « A l'heure actuelle, l'arbitre en matière de compliance est principalement confronté à des problèmes de corruption, de blanchiment et d'autres domaines moins courants. En matière commerciale, la corruption prend des formes très diverses : pots-de-vin, services, paiements par intermédiaire chargé de trouver des clients... J'ai l'impression qu'il y a de plus en plus de corruption dans le monde, et dans certains Etats avec l'aide de tout l'appareil judiciaire et étatique. Le rôle de l'arbitre dans ces cas est de déterminer si la corruption existe et d'en déterminer les conséquences », a confié l'expert.

« Le droit est en pleine révolution en ce moment et les juristes ont un rôle de conseil très important à jouer pour les entreprises », a commenté Karl Hennessee, directeur juridique d'Airbus, qui « a un certain nombre d'arbitrages en cours sur les questions d'investissement », selon Thomas Clay.

La journée s'est achevée sur un débat consacré au contrôle de la compliance après l'arbitrage, à travers le contrôle exercé par le juge pénal (en retrait), le juge du recours (si ordre public international violé), l'institution d'arbitrage et, en dernier lieu, le contrôle de l'arbitre lui-même (due diligence). Ce dernier restant pour les intervenants le meilleur contrôle.




Anne MOREAUX
Journaliste

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