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Apple : Optimisation fiscale et stratégie juridique

Par Emmanuelle Deglaire et Olivier Beddeleem, professeurs à l'Edhec.
Apple : Optimisation fiscale et stratégie juridique

Droit Publié le ,

Début septembre, la Commission européenne condamnait l'Irlande sur le fondement du droit de la concurrence à récupérer 13 milliards d'euros d'impôts auprès d'Apple. Cette affaire, passionnante sur le plan de la stratégie juridique et du management du risque fiscal, pourrait bien marquer l'histoire.

Stratégie fiscale et risque juridique

> Stratégie et management du risque pour Apple

Apple est un groupe qui s'adresse à un marché mondial. Pour le développement de son activité en Europe, Apple a choisi une implantation en Irlande comme un très grand nombre d'autres multinationales. Il faut dire que l'Irlande est connue pour la qualité de ses informaticiens mais aussi pour sa fiscalité clémente :

(1) le célèbre double irish, si efficace en matière de fiscalité des incorporels quand il est cumulé avec un Dutch sandwich,

(2) le taux facial de l'impôt sur les sociétés de seulement 12,5 %, qui reste l'un des plus bas d'Europe,

et (3) d'autres montages plus sophistiqués encore qui, une fois validés par l'administration fiscale irlandaise selon la pratique du ruling, peuvent rendre le poids de l'impôt sur les sociétés totalement insignifiant.

Les produits de l'entreprise à la pomme peuvent ainsi irradier l'Europe, en prenant soin tout de même de ne pas recourir à la création formelle d'établissements stables dans les autres pays de l'Union.

Cette stratégie largement profitable, n'est pas totalement sans risque : en effet, face au manque à gagner, l'agacement de certains États membres, à l'instar de la France, va crescendo. Du côté de l'État Irlandais, la stratégie de négociation de l'impôt semblait imparable, jusqu'à ce que l'Union européenne s'en mêle…

> Stratégie et management du risque pour les institutions publiques

Les entreprises ne sont pas les seules à bâtir des stratégies juridiques. Les autorités publiques sont en première ligne également.

À commencer par l'Irlande pour qui la stratégie consiste à profiter de l'absence d'harmonisation des fiscalités en Europe pour faire d'une fiscalité basse un élément d'attraction des entreprises, tout en utilisant son pouvoir de veto pour s'opposer à toute remise en cause éventuelle de la règle de l'unanimité en matière fiscale comme de tout projet d'harmonisation.

La Commission européenne, elle aussi, sait faire preuve de stratégie juridique. Pour preuve, elle a su s'autoproclamer une faculté d'interprétation extensive des textes fondateurs de l'Union pour leur faire produire des effets en matière de fiscalité directe, sans que la commissaire à la concurrence, Margrethe Vestager, ne se laisse aucunement impressionner par la taille du géant américain à qui elle les appliquait.

Et c'est ainsi que de manière tout aussi stratégique, le gouvernement américain a choisi de prendre position publiquement pour soutenir l'entreprise Californienne.

Géopolitique et diplomatie, contrainte budgétaire et développement économique : les forces en présence sont aussi nombreuses et puissantes que les enjeux sont importants.

Le mot de la fin appartient maintenant à la Cour de justice. Ira-t-elle au bout de la démarche engagée par la Commission pour acter de ce nouvel élan fiscal pour l'Union européenne, ou choisira-t-elle, comme elle l'avait fait par exemple dans l'arrêt Marks & Spencer (Case C-446/03) de réaffirmer la souveraineté pleine et entière des États de l'Union en matière de fiscalité directe. La partie est loin d'être terminée : place maintenant à la stratégie judiciaire…

Quelle portée pour cette affaire Apple ?

Ce n'est pas la première fois qu'une multinationale américaine est la cible d'un commissaire à la Concurrence déterminé. On pensera ici par exemple à Microsoft condamné pour abus de position dominante en 2004. Ce n'est pas la première fois non plus que le gouvernement américain prend la parole pour exprimer publiquement son émotion face à une décision de la Commission. Ce n'est pas la première fois non plus que la Commission applique la logique des aides d'État en matière fiscale. On pensera ici à ses décisions de septembre 2015 visant le Luxembourg, Fiat et Starbucks par exemple. Ce n'est pas davantage la première fois que les institutions européennes pratiquent une lecture extensive des textes fondateurs de l'Union. On pensera ici à l'adaptation des pouvoirs originels de la BCE en matière de dettes souveraines lors de la crise financière.

En réalité, rien de vraiment nouveau dans cette affaire, si ce n'est un très bon timing. En effet, les mentalités évoluent doucement mais sûrement quant à la nécessité de faire progresser les mécanismes de la fiscalité internationale. En témoignent par exemple les travaux BEPS menés au niveau de l'OCDE comme la détermination récemment réaffirmée du G20 à l'encontre des paradis fiscaux ou encore les répercussions sur l'opinion publique à l'échelle mondiale du scandale des Panama Papers.

La fiscalité européenne connaîtra-t-elle la plus grande progression de son histoire grâce à cette réglementation annexe que sont les aides d'État ? Ou faut-il conclure à une simple affaire de dénonciation ultra-médiatisée mais très éphémère de la stratégie fiscale trop agressive d'un géant américain ? L'histoire est en marche !

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