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Loi Sapin II : un nouveau rôle pour les avocats

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Loi Sapin II : un nouveau rôle pour les avocats
© A.P. - Me Emmanuel Daoud, l'ex-bâtonnier Pierre-Olivier Sur, l'ex-ministre Pierre Lellouche et Me Marie-Hélène Huertas.

Une conférence intitulée « compliance et loi Sapin II » animée par l'ancien bâtonnier de Paris Pierre-Olivier Sur et ses confrères, l'ex-ministre Pierre Lellouche et l'ancienne directrice de la concurrence et de l'éthique de Vivendi Marie-Hélène Huertas, a réuni un auditoire attentif lors du dernier Campus des avocats.

« L'avocat, aujourd'hui et depuis la loi Sapin II, est l'un des participants à la vérité judiciaire, et le garant de la sécurité juridique », a lancé Pierre-Olivier Sur (photo ci-contre © A.P.) à ses confrères dans ses propos introductifs.

Anticipation

L'ex-bâtonnier de Paris s'est employé à expliquer, avec son confrère, l'ancien secrétaire d'Etat et député Pierre Lellouche, qui a participé à la rédaction de la loi Sapin II, en quoi ce texte va bouleverser la pratique. Pierre-Olivier Sur évoque ainsi une « véritable révolution copernicienne car la compliance renverse les paradigmes de notre profession d'avocat ».

En effet, jusqu'alors « et depuis Démostène », l'avocat accompagnait le client accusé d'infraction en intervenant ex-post. Désormais, il intervient ex-ante, et n'accompagne plus le mensonge et le silence mais participe à la vérité, à la règle, à la norme et à la lutte anticorruption.

La loi sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II », marque l'entrée dans l'ère de l'anticorruption. Les entreprises doivent impérativement se mettre en conformité et montrer leur bonne volonté dans la mise en application de mesures de vigilance. Cette loi a pour ambition de porter la législation française aux meilleurs standards européens et internationaux en matière de lutte contre la corruption, et contribuer ainsi à une image positive de la France à l'international.

Selon Marie-Hélène Huertas, ancienne directrice de la concurrence et de l'éthique de Vivendi qui vient de rejoindre le barreau de Paris, les grandes sociétés françaises attendent de leurs avocats une aide en amont pour les aider à mettre en place la conformité et les assister pour que « se maintienne un monitoring sérieux et pas un window dressing ». Elle conseille aux dirigeants de déterminer « un chef d'orchestre à côté de l'entreprise » pour construire les codes de conduite et les formations pour la mise en conformité, comme l'avocat ou le commissaire aux comptes.

Guide du Cercle d'éthique des affaires

Cette année, de nombreuses entreprises ont dû se réorganiser pour répondre aux dispositions de la loi Sapin II. Le Cercle d'éthique des affaires les a accompagnés en publiant un « Référentiel professionnel de l'éthique et de la conformité ».

Le Cercle d'éthique des affaires, qui œuvre depuis plusieurs années à promouvoir et structurer l'éthique et la conformité en entreprises, a jugé utile d'apporter son expertise aux sociétés concernées par la loi Sapin II.

Dès cet hiver, il a mis à disposition des dirigeants un véritable outil d'aide à la mise en place, au positionnement et à la structuration, de la fonction de directeur de l'éthique et de la conformité désormais indispensables pour une bonne gouvernance.

« La Loi Sapin II, avec ses dispositions sur la lutte contre la corruption, les lanceurs d'alerte et le lobbying responsable, constitue une avancée majeure qui place notre pays au premier rang. Encore faut-il que les entreprises concernées - plus de 1 500 selon nos estimations, pour la mise en place des programmes de lutte contre la corruption, et des dizaines de milliers pour la mise en place des systèmes d'alerte - en aient les moyens et le temps. Notre Référentiel professionnel, élaboré par des spécialistes reconnus dans ce domaine, peut les aider à se doter rapidement de responsables compétents de l'éthique et de la conformité. Conformément à notre mission, nous le mettons gratuitement à disposition de ces entreprises », explique l'ex-président du cercle Yves Médina (photo-ci contre © A.P.).

Le problème est que ce nouveau changement de paradigme est peut-être un peu extrême pour le commerce international. Une grande banque française a ainsi dû quitter l'Afrique de l'Ouest car « elle ne peut plus passer le crash test de la compliance Sapin II », illustre l'ex-bâtonnier, « ça va donc coûter cher à la France », conclut-il.

Marie-Hélène Huertas confirme en expliquant que Vivendi, et de nombreux groupes comme Renault, ont quitté la bourse newyorkaise (NYSE) pour ne pas être touchés par la loi Sarbanes-Oxley, trop sévère, et qu'ils sont obligés de cesser de commercer avec certains pays pour arriver à suivre la législation anticorruption pléthorique (FCPA, UK Bribery Act, OCDE/ONU, Sapin II, devoir de vigilance…).

Pierre-Olivier Sur résume la loi Sapin II à 3 points principaux :

  • La protection des lanceurs d'alerte : les articles 6 à 15 prévoient un régime général protecteur des lanceurs d'alerte - « Nous n'en sommes pas ! » - et imposent aux entreprises de plus de 50 salariés de mettre en place un dispositif d'alerte interne, le fameux whistleblowing.
  • La mise place d'un programme de compliance : un champ d'exploration et de développement pour l'avocat, notamment avec les enquêtes internes récemment intégrées dans le règlement intérieur de l'Ordre des avocats de Paris (dispositif offrant « une formidable opportunité » présenté par Emmanuel Daoud, membre du Conseil de l'Ordre). « Nous avons le devoir de nous y coller ».
  • Le plea-bargaining à la française : en cas de survenance d'un risque pénal, la loi permet aux entreprises de rechercher une transaction pénale homologuée par le président du tribunal de grande instance (convention judicaire d'intérêt public), sans reconnaissance de responsabilité, à condition de coopérer avec les autorités de poursuite, d'accepter de verser une amende, de renforcer le programme de compliance et d'indemniser les victimes. « L'avocat à donc son rôle à jouer ! ».

Souveraineté

Pierre Lellouche, l'ancien secrétaire d'Etat et député ayant participé à la rédaction de la loi Sapin II a expliqué la genèse de ce texte, dont il a pris l'initiative, avec d'autres parlementaires, « pour la stratégie économique du pays » dans un contexte large de lutte anticorruption.

Tout a commencé par une convention entre la France et les Etats-Unis comprenant une loi américaine traduite à la virgule près pour se battre contre l'évasion fiscale, où le Fisc français acceptait de devenir le partenaire de l'ARS américain sans contrepartie, ce qui a irrité les parlementaires.

Ensuite est arrivée une autre convention bilatérale franco-américaine sur la SNCF, pour « acheter une paix juridique durable », afin qu'elle puisse vendre des trains en Californie et que les Américains abandonnent leurs poursuites pour complicité du nazisme pendant la Seconde guerre mondiale.

La goutte d'eau a été l'enchaînement d'affaires comme la condamnation de la BNP à payer 9 milliards de dollars d'amende au DOJ américain, puis le démantèlement d'Alstom « vendu aux Américains comme par hasard ». « Ils sont en train de traire nos entreprises », déplore Pierre Lellouche. C'est pourquoi il a insisté pour introduire un amendement permettant au procureur Français de poursuivre les sociétés américaines.

Marie-Hélène Huertas dénonce le chantage du DOJ qui met le couteau sous la gorge des entreprises étrangères avec « une justice sans juge » basée sur des dénonciations et des audits payés par les sociétés.

La loi Sapin II a ainsi été rédigée par une mission conjointe entre la commission des Affaires étrangères et la commission des Finances - avec l'aval de Claude Bartolone, ex-président de l'Assemblée nationale – pour contrer le « soft power » américain.

Un climat éthique plutôt défavorable

Le baromètre du climat éthique des grandes entreprises réalisé par le Cercle d'éthique des affaires, coproduit avec La Poste et basé sur une enquête annuelle de l'institut BVA, révèle l'impérieuse nécessité de mettre en place un responsable de l'éthique alors que les salariés ne croient pas encore en cette démarche.

Et ce, surtout à un moment où ces derniers sont sous informés en matière de déontologie, très hésitants à s'impliquer sur ce terrain, et perçoivent le comportement éthique de leur entreprise comme une contrainte subie plutôt qu'une volonté.

Publiée en début d'année, cette étude exclusive a été menée auprès d'un échantillon de plus de 1000 salariés de grandes entreprises des secteurs public et privé, et montre que l'éthique reste, pour la plupart des salariés, une notion abstraite et mal définie que les entreprises semblent avoir encore du mal à promouvoir.

Les salariés s'estiment en effet assez peu sensibilisés aux actions menées en matière d'éthique par des employeurs dont la démarche apparait à leurs yeux principalement utilitaire. Concernant leur disposition à signaler eux-mêmes un manquement aux règles dans leur entreprise, seuls 25 % d'entre eux se disent « certainement prêts » à lancer une alerte en cas de problème éthique.

Dans ce contexte de méfiance, ils sont 82 % à considérer comme importante la présence d'un responsable de l'éthique dans l'entreprise, mais 55 % déclarent qu'il n'y en a pas dans la leur. Ces 27 points d'écart (82/55) peuvent être un début d'explication quant à leur frilosité à déposer une alerte en cas de besoin.

Pire, moins de 6 salariés sur 10 ont actuellement confiance en leur entreprise pour qu'elle assure leur protection et garantisse leur anonymat s'ils venaient à lancer une alerte, alors qu'ils étaient les trois quarts en 2015.

Pour Yves Medina, ex-président du cercle, « les récentes affaires LuxLeaks ou UBS France, largement médiatisées, et dans lesquelles les lanceurs d'alerte, malgré le bien-fondé reconnu de leur intervention, ont finalement été sanctionnés, ont eu sans doute une 
influence négative sur la perception des salariés des grandes entreprises et ont pu instaurer un doute dans leur esprit sur la garantie de protection réelle pour les lanceurs d'alerte.
Ce résultat démontre l'importance d'une mise en place rapide et opérationnelle dans l'entreprise du statut protecteur des lanceurs d'alerte prévu par la loi Sapin II ».




Anne MOREAUX
Journaliste

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