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Les évolutions récentes du droit des sociétés et des fusions-acquisitions

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Les évolutions récentes du droit des sociétés et des fusions-acquisitions
© Affiches parisiennes - Bruno Dondero traitant de l'actualité du droit des cessions

Chaque année,1,3 million d'emplois sont concernés par des cessions-transmissions tandis que 37 000 emplois disparaissent lorsque des entreprises de moins de 50 salariés, économiquement saines, ferment sans repreneur. Bruno Dondero, agrégé des facultés de droit, professeur à Paris I Panthéon-Sorbonne, proposait lors du Campus des avocats 2015 une conférence d'actualité sur la nouvelle jurisprudence relative aux cessions et fusions-acquisitions.

À peine un an après sa promulgation, la loi Hamon, relative à l’économie sociale et solidaire, est déjà détricotée concernant la cession des PME (moins de 50 salariés) et des entreprises de moins de 250 salariés. Les articles 19 et 20 de cette loi prévoyaient en effet que les chefs d’entreprise à la tête de moins de 250 salariés informent leurs salariés lorsqu’ils désiraient vendre, au moins deux mois avant la cession. Or, tant qu'un salarié n'avait pas été informé selon cette règle, tous les autres pouvaient agir en nullité et intenter une action en responsabilité. La peur d'un cessionnaire malhonnête corrompant un salarié pour lui faire dire qu'il n'était pas au courant, a motivé le dépôt d’une question prioritaire de constitutionnalité ayant pour motif l’atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre.

Le 17 juillet, le Conseil constitutionnel a annulé ce dispositif obligeant les chefs d'entreprise de moins de 250 personnes à informer leurs salariés en cas de cession pour permettre la reprise des entreprises. Non pas sur le devoir d’information de l’entreprise dans un délai de deux mois. Mais sur la sanction de nullité, remplacée par une amende civile pouvant atteindre 2% du prix de vente. Il est à noter que la sanction de nullité ne peut temporairement plus s'appliquer aux affaires en cours, ni a fortiori aux nouveaux cas. Donc jusqu’à la publication du décret promulguant la loi Macron (actuellement visé par le Conseil constitutionnel), il n’y a plus de sanction liée à la non-information des salariés et il ne reste que la procédure en responsabilité civile.

Avec cette modification, le dispositif ne s’appliquera désormais plus qu’aux ventes d’entreprises, et non plus aux cessions partielles ou intragroupes, qui ne font pas l’objet de reprises. À la base, le droit d’information préalable des salariés devait éviter que des entreprises saines ne mettent la clé sous la porte, faute d’avoir trouvé un repreneur au moment du départ du chef d’entreprise. La loi Hamon devait permettre la reprise de sociétés en bonne santé, en donnant aux salariés l’envie, les compétences managériales et les ressources financières. Statistiquement, les entreprises reprises par leurs salariés ont une longévité supérieure de 19 % par rapport à celles reprises par un tiers. La loi Macron a modifié la loi Hamon pour empêcher qu’une entreprise qui ferme ne disparaisse totalement. Elle doit permettre de mieux anticiper les cessions-transmissions d’entreprises en accompagnant et en formant les repreneurs, surtout s’il s’agit de salariés. Elle voulait aussi maximiser les chances de pérenniser l’emploi et l’activité dans le cadre des transmissions et reprises d’entreprises.

Le rapport Dombre-Coste remis le 18 mars 2015 suggérait déjà quelques modifications de la loi Hamon notamment à propos de l’évaluation du droit d'information préalable (DIP) des salariés. Le gouvernement en a retenu certaines qu’il a intégrées à la loi Macron. Les modalités d'information pour répondre aux situations dans lesquelles il est difficile d’informer les salariés étaient assouplies pour sécuriser les transactions. Le champ d'application sur les ventes était resserré, lorsque les salariés ont la possibilité de faire une offre de reprise, alors que toutes les cessions étaient visées. L’information régulière des salariés visant à les placer dans la situation de repreneurs, avec la communication d'informations économiques sur la cession à venir de leur entreprise était renforcée. La loi prévoyait déjà une information des salariés sur les conditions juridiques de la reprise d’entreprise tous les trois ans. Il s'agissait de susciter des vocations chez les salariés tout en renforçant le dialogue social. Le chef d'entreprise qui procède à l’information régulière des salariés et leur communique des éléments sur le contexte économique spécifique de son entreprise, est dispensé  de la procédure du DIP, en cas de vente de son entreprise dans l’année suivant cette information.

La loi Hamon posait également d’autres problèmes, comme celui du fait que les salariés devenaient arbitres du respect de ce droit et du maintien de l'activité, dans l’optique de sécuriser les procédures de cession. Or, tout contentieux échappait au juge du Tribunal de commerce qui était alors remplacé par le juge des prud’hommes.

D’autres jurisprudences remarquables

Par plusieurs lois d'habilitation, le Parlement a autorisé le gouvernement à prendre diverses mesures de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises par ordonnances. Ainsi, la loi Macron simplifie la liquidation amiable pour les sociétés anonymes (SA) à moins de 7 actionnaires. Elle facilite le prêt de consommation d'action pour avoir qualité d'administrateur requise par les statuts. La loi du 2 janvier 2014 a modifié les conventions réglementées pour les SA.

La Cour de cassation a rendu un arrêt le 27 mai 2015 sur l’usufruit des droits sociaux dans lequel elle conclut que la dette de restitution du quasi-usufruitier n’est pas déductible de l’actif successoral.

La loi facilite la transformation de société en filiale. Le renvoi d'agrément pour racheter la participation pose la question du tiers cessionnaire qui est obligé de racheter la participation, avec un « droit de repentir » (un délai de rétractation sans conséquences). Dans le respect de la règle de détermination de la valeur, on peut prévoir un pacte. Mais sans accord sur le prix de cession, alors on peut faire appel à un tiers qui va essayer de mettre d'accord les parties.

Une réforme du droit des contrats, sur la preuve et le régime des obligations, est prévue aux alentours de février 2016. Le code civil va mieux encadrer le pacte de préférence (avant-contrat qui engage deux personnes qui envisagent de signer un contrat à ne pas conclure ce contrat avec un tiers sans lui en avoir proposé la conclusion aux mêmes conditions). Cette décision ne prendra effet que pour les pactes passés avant la promulgation de la loi. Elle s’appuie sur l’article 492 du code civil (« Tant que le mandat n'a pas reçu exécution, le mandant peut le modifier ou le révoquer dans les mêmes formes et le mandataire peut y renoncer en notifiant sa renonciation au mandant ») Si la rétractation de la promesse arrive avant la levée de l’option, alors il y a des dommages et intérêts à payer.

La promesse et la lettre d’intention (qui donne les éléments essentiels du contrat à venir, parfois un prix) n’évoluent pas et leur pratique ne changent pas. Elle doit notamment préciser qu’il ne s’agit pas de la cession définitive, sans quoi une personne malintentionnée peut tricher et prétendre que la cession a déjà été effectuée. La cession peut être annulée pour cause de nullité absolue si les fichiers clients ne sont pas déclarés à la CNIL (Commission nationale informatique et libertés). Mais la loi ne précise pas si l’affectio societatis (volonté d’association de plusieurs personnes physiques ou morales) peut être une condition de cession d'une activité. Le « coup de foudre contractuel » (l’engagement ne se fait qu’à la signature du contrat) n’est toujours pas inscrit dans le Code civil.

La clause de non-concurrence précise quelques décisions limitées dans l'espace et le temps, proportionnées aux intérêts à protéger mais non assortie d’une compensation financière. Tous les cessionnaires, selon leur qualité, ne peuvent pas se prononcer. Cette clause de non-concurrence est non valide si on ne prend en compte que la contrepartie financière. La détermination du prix d’un expert dépend de la date d’évaluation au jour où le retrait a été exercé. La clause de préemption ne vaut pas automatiquement nullité dans le cas d’une SARL (Société à responsabilité limitée), puisque ce serait une violation statutaire dans le cas d’une société par action simplifiée (SAS). Le non-respect de la préemption statutaire n’implique pas la nullité (seulement en SAS) à moins qu’une collusion frauduleuse puisse être prouvée.

Par décision de la Cour de cassation, rendue le 6 mai 2014, la distinction entre promesse de vente et clause d’exclusion statutaire est confirmée. La promesse de vente est assimilable à une clause d’exclusion statutaire, dans le cadre d’une SAS. C’est pourquoi une clause d’exclusion est insérée dans les statuts d’une SAS. Le caractère déterminable ou déterminé du prix qui sera versé à l’exclu n’est pas une condition de validité de la clause. À défaut de fixation par les statuts ou par un accord des parties, il sera déterminé par application de l’article 1843-4 du code civil, et donc par un expert nommé au besoin par le juge.

L'exclusion est obligatoirement prononcée par un organe social si l’entreprise devait être cédée à un autre actionnaire. Cette action est garantie par la clause compromissoire (clause d'arbitrage) qui confie la résolution des litiges à un arbitre impartial et indépendant plutôt qu’à la justice étatique. La décision de l’arbitrage est souvent finale et sans appel. Elle offre alors des garanties légales et contractuelles (comme la garantie de passif) si la clause doit jouer. Mais elle ne s’applique pas si l'acquéreur s'intéresse au passif dissimulé.

 

Bruno Dondero est agrégé des facultés de droit, professeur à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne. Il enseigne et écrit dans plusieurs matières du droit des affaires (droit des contrats, droit des sociétés, droit des entreprises en difficulté, droit bancaire et financier, droit pénal des affaires) et en droit comparé. Il assure la direction du Centre audiovisuel d'études juridiques (CAVEJ). Il est également directeur de Sorbonne Affaires/Finance, département de l'Institut de recherche juridique de la Sorbonne (IRJS). Il est aussi membre du comité scientifique et du comité de rédaction du Bulletin Joly Sociétés, conseiller spécial de la Revue de jurisprudence commerciale, membre de la commission juridique de l’Institut français des administrateurs (IFA), coresponsable du pôle Droit des sociétés du réseau Trans-Europe Experts (TEE) et créateur du MOOC Sorbonne Droit (DE).



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