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Le secret des affaires, defi permanent du juriste d'entreprise

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Le secret des affaires, defi permanent  du juriste d'entreprise

Par Jean-Marie Garinot, maître de conférences à l'université de Bourgogne et Geoffroy Canivet, avocat au barreau de Paris.


 

Le juriste d’entreprise est confronté à l’absence de protection du secret des affaires…

Faute de fondement textuel, la définition du secret des affaires est essentiellement pratique et doctrinale. Dans cette optique, les secrets d’affaires sont l’ensemble des informations licites et confidentielles dont la divulgation - hors obligation légale ou contractuelle contraire - cause un préjudice à leur détenteur légitime. Pour les entreprises, il ne se limite pas au savoir-faire mais comprend également des informations d’ordre stratégique, relatives par exemple à la structure des prix, au marché sur lequel elles interviennent, etc. (1) Les renseignements d’ordre technique peuvent être assimilés à des biens résultant de l’industrie de l’opérateur économique et, comme tels, présentent une valeur économique. À l’inverse, les données stratégiques, purement descriptives, n’ont pas de valeur commerciale à proprement parler mais revêtent une grande importance pour l’entreprise, qui a intérêt à les garder secrètes.

En matière de secret, le juriste d’entreprise se trouve en première ligne. Il lui revient en effet d’identifier les secrets d’affaires et de mettre en œuvre leur protection. Ce professionnel du droit a pour rôle principal de conseiller et d’orienter l’entreprise dans chaque projet économique.

Contraint d’envisager la prise de risque sous l’angle juridique, il se trouve quotidiennement confronté à la protection des secrets d’affaires. Sa connaissance des rouages fait de lui l’une des seules personnes à pouvoir appréhender tout risque de divulgation préjudiciable à son employeur.

Au sein de l’entreprise, le juriste est donc la vigie du secret des affaires ; il l’est, non seulement sur le plan externe, à l’égard des partenaires et des concurrents, mais également dans l’ordre interne à sa propre entreprise, ne serait-ce qu’au regard des informations privilégiées. Mais, faute d’instrument législatif spécifique, le juriste d’entreprise dispose-t-il d’outils adaptés à l’accomplissement de cette mission périlleuse ?

Si la loi prévoit des cas précis où le juriste peut assumer sa tâche sans insécurité juridique, persistent hélas de trop nombreuses hypothèses dans lesquelles le droit demeure insuffisant ; d’où l’impulsion donnée - depuis quelque temps déjà - par quelques parlementaires pour parvenir enfin à définir et protéger légalement le secret des affaires.

À l’exception de quelques cas précis, prévus par la loi…

En attendant, on connaît déjà l’importance particulière que revêt le secret des affaires en droit de la concurrence. En effet, afin d’éviter les pratiques anticoncurrentielles telles que les ententes sur les prix ou les abus de position dominante, l’article L. 420-1 du code de commerce interdit aux opérateurs économiques d’échanger des informations d’ordre tarifaires ou relatives à leurs parts de marché. Dans cette optique, le secret est imposé aux entreprises, afin de ne pas fausser le libre jeu du marché. À ce stade, le juriste d’entreprise joue un rôle crucial et préventif, puisqu’il a pour mission d’avertir les autres salariés et de prévenir de tels agissements.

Au plan procédural, l’Autorité de la concurrence, en charge de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles, dispose de pouvoirs d’enquête et de sanction. Dans ce cadre, elle est
nécessairement amenée à pren-dre connaissance d’informations confidentielles, relevant du secret des affaires. Pour éviter que ces renseignements soient transmis aux autres parties à la procédure, le droit processuel de la concurrence a progressivement élaboré un régime de traitement confidentiel des secrets d’affaires, sous l’influence du droit communautaire (2). Ainsi, l’article L. 463-4 du Code de commerce (3) prévoit aujourd’hui une limitation de la communication ou de la consultation de certains documents mettant en jeu le secret des affaires, selon des conditions strictement définies. Ce texte constitue un outil déterminant pour le juriste d’entreprise qui doit veiller à la protection des intérêts de son employeur. Concrètement, il sera chargé d’identifier les éléments constituant des secrets d’affaires et de rédiger la demande de traitement confidentiel, adressée à l’Autorité de la concurrence.

Plus généralement, en termes de transparence, le juriste d’entreprise joue également un rôle clé lorsqu’entrent en scène des tiers se disant fondés à connaître des informations que l’entreprise ne souhaite pas divulguer. La transparence prend alors le pas sur le secret des affaires. La confidentialité et la publicité poursuivent donc des objectifs antagonistes que le juriste d’entreprise doit concilier. Car, à l’instar du droit de la concurrence, la transparence joue aussi un rôle de protection en droit financier et de nombreuses obligations d’information pèsent ainsi sur les sociétés (4). Certaines personnes, comme les salariés ou les actionnaires disposent également de droits à l’information sur la conduite des affaires sociales.

En ce sens, la réglementation relative à la communication financière (5) et à la transparence (6) s’est considérablement développée. Par exemple, s’agissant des sociétés cotées, il est obligatoire de porter à la connaissance du public toutes les informations ayant une influence sur le cours de l’action (7) (tel est par exemple le cas de certaines conventions, comme les pactes d’actionnaires). Les multiples données devant être publiées sont principalement (8) de nature comptable et financière (9). L’information doit donc être pertinente ; une certaine égalité devant la connaissance doit être assurée au profit des investisseurs, sous le contrôle des autorités de régulation. En ce sens, l’usage d’informations privilégiées et la diffusion de fausses informations (10) sont prohibés. En la matière, l’atteinte à la confidentialité est légitime car il convient de protéger les investisseurs et les épargnants. L’entreprise qui fait appel à l’épargne publique doit accepter de lever le secret sur la conduite de ses affaires car les actionnaires sont trop nombreux pour être informés individuellement dans la discrétion. Le défi du juriste d’entreprise prend donc ici une certaine ampleur, car il doit désormais gérer l’effet cliquet de la révélation indispensable d’une information qui, conformément à la loi, ne doit plus rester secrète.

Il convient toutefois qu’à force d’être recherchée pour elle-même, sans objectif particulier, la transparence devient nuisible. Parallèlement, le secret - souvent assimilé à la fraude - reflue de manière inappropriée. Se profile en la matière un nouveau combat pour le juriste d’entreprise, qui doit composer avec la législation pour parvenir à un compromis.

…Mais largement insuffisants, face aux enjeux économiques actuels…

Le juriste d’entreprise est enfin confronté à un autre défi de taille et très à la mode : l’innovation. La tendance actuelle est de dire qu’elle est la nouvelle source de richesse. L’innovation concerne effectivement tant les trouvailles des start-up que les procédés industriels de la « vieille économie » ; et l’on connaît toutes les difficultés à conserver le secret pendant la phase de perfectionnement, avant de pouvoir déposer un brevet. Les dispositifs tels que les accords de confidentialité constituent certainement un moyen pour le juriste, mais en aucun cas une arme tranchante capable de dissuader le fraudeur, qui profite du flou encore régnant autour de la notion d’information protégée ou non protégeable.

Car il faut bien l’admettre, le secret des affaires n’est aujourd’hui ni défini, ni protégé par la loi. En droit civil, aucune protection spécifique n’est prévue par les textes. Et si les tribunaux ont réussi, sur le fondement du droit commun de la responsabilité, à assurer une certaine protection contre la concurrence déloyale, elle n’est accessible qu’à ceux qui ont l’expertise nécessaire, ou les moyens de s’offrir l’expertise nécessaire à sa mise en œuvre, ce qui n’est pas le cas des innovateurs les plus fragiles, des entrepreneurs individuels et des petites entreprises, qui sont pourtant l’un des tissus les plus féconds de l’innovation.

Ainsi, en droit pénal, l’incrimination de vol n’est-elle pas applicable, laissant un trou béant dans la cuirasse du juriste d’entreprise. Et s’il est possible d’invoquer l’abus de confiance, l’escroquerie, l’intrusion dans un système automatisé de données, le secret de fabrique, le secret professionnel… il ne s’agit là que de moyens de réponse parcellaires, fragmentés, dont la mise en œuvre suppose en outre une expertise juridique poussée, tant il est malaisé de choisir le dispositif adapté à la situation concrète. À nouveau, les principales victimes de ces lacunes sont nos PME-PMI innovantes, source d’emploi et de croissance.

À ce jour, la jurisprudence se montre peu respectueuse de la confidentialité économique et fait le plus souvent prévaloir les principes de contradiction et de publicité sur la protection des informations confidentielles. À l’exception de ce qui a été évoqué ci-dessus, lorsqu’un litige porte sur une information secrète, celle-ci doit être intégralement communiquée à l’adversaire. Par ailleurs, le secret des affaires ne fait pas partie des exceptions justifiant que les audiences se déroulent en chambre du conseil.

Pour conclure, en matière économique, la connaissance constitue aujourd’hui la clé de l’innovation et du succès : or le patrimoine informationnel des entreprises ne jouit pas, pour l’instant, d’une protection suffisamment vigoureuse. Plus généralement, bien que la notion de secret des affaires soit mentionnée dans le code de commerce, de la consommation, des postes et télécommunications électroniques ou encore le code monétaire et financier, il n’en existe aucune définition véritable, ce qui est source d’insécurité juridique. Surtout, les dispositions existantes constituent un maquis législatif dont la complexité et le caractère lacunaire livrent le juriste d’entreprise au défi immense d’endiguer la diversité des stratégies de pillage et des contentieux à mener pour y répondre. Cet état du droit, qui dissuade en outre les entreprises d’agir en justice de peur d’aggraver la divulgation, appelle une réforme.

Nécessitant en urgence l’édiction déterminante d’une règle de droit

Le Parlement français n’a pas manqué de s’y essayer, avec le soutien récent du gouvernement. En vain. Une telle désillusion remonte d’ailleurs à plusieurs années : en 2009, le haut responsable à l’intelligence économique avait confié à Claude Mathon, avocat général à la cour de cassation, le soin de rédiger un rapport (11) sur la protection des secrets d’affaires. Dans le même temps, l’ancien député Carayon a été l’auteur de plusieurs propositions de lois, dont la dernière fut finalement adoptée par l’Assemblée nationale en janvier 2012 (12). Ce texte, tombé depuis dans les limbes parlementaires, envisageait - entre autres - de créer un nouveau délit pénal.

Après l’alternance de 2012, le député Jean-Jacques Urvoas, actuel président de la commission des lois de l’Assemblée nationale, a déposé le 16 juillet 2014 une proposition de loi (13) destinée à combler les lacunes de notre droit. Ce texte s’inscrivait dans le fil d’une proposition de directive de la Commission européenne (14) destinée à protéger les savoir-faire et informations commerciales non divulgués. Ce texte, inspiré par l’article 39-2, de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) - lui-même inspiré du Uniform Trade Secret Act (UTSA) américain, proposait de définir objectivement les secrets d’affaires, entendus comme des informations généralement inconnues au sein d’une sphère professionnelle déterminée et présentant une valeur commerciale (15).

Lors de l’examen en commission de la loi dite « Macron » pour la croissance et l’activité, les députés avaient adopté en commission, le 17 janvier 2015, des amendements reprenant les termes de la proposition de loi du 16 juillet 2014 relative à la protection du secret des affaires. Le 30 janvier, ces amendements étaient retirés sous la pression des journalistes et des ONG, qui craignaient, non sans mauvaise foi, une atteinte à la liberté d’expression.

Le dernier espoir de voir le secret des affaires défini et protégé réside dans le projet de directive européenne précité, dont le cadre général a été adopté par le Conseil de l’Union européenne le 26 mai 2014. Ce projet, qui aujourd’hui doit être encore soumis au Parlement européen, repose sur une définition objective des secrets d’affaires dont les derniers projets nationaux se sont inspirés. Le texte de la Commission présente l’avantage, d’une part, de prendre en compte l’ensemble des atteintes dont les secrets peuvent être l’objet (divulgation et détournement, quel que soit le support de l’information) et, d’autre part, de prévoir des dispositions d’ordre procédural, destinées à protéger les secrets lors des procédures judiciaires. Il est également prévu de conférer au juge de larges pouvoirs, lui permettant de prendre des mesures provisoires ou conservatoires afin de faire cesser l’atteinte au secret (interdiction d’utiliser le renseignement litigieux, saisie des produits présumés en infraction, etc.).

En dépit de l’échec du parlement et du gouvernement persiste l’espoir de voir le droit communautaire fabriquer les outils suffisamment performants pour permettre au juriste d’entreprise d’appréhender le défi quotidien du secret des affaires.

 

(1) J.-M. Garinot, Le secret des affaires, th. Dijon 2011, LexisNexis 2013, préf. E. Loquin, n° 77 et s., p. 67 et s.

(2) V. C. Nourissat et B. Cheynel, Adaptation du droit français au droit communautaire : commentaire de l’ordonnance n° 2004-237 du 4 novembre 2004, RLC 2005/2, p. 63 ; Ch. Lemaire, La protection du secret des affaires devant le Conseil de la concurrence : une évolution bienvenue, JCP E 2006, n° 4, 1161 ; Ch. Lemaire, Premier bilan de l’application du règlement n° 1/2003, LPA 2009, n° 251, p. 38 ; B. Cheynel, Protection du secret des affaires – Nouvelle mouture, RLC 2009, n° 4, p. 19.

(3) « Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles »

(4) D. KESSLER, « L’entreprise entre transparence et secret », Pouvoirs 2001/2 (n° 97), p. 33.

(5) M. GERMAIN, « Transparence et information », LPA 1997, n° 139, p. 16.

(6) M. TELLER, « Les normes comptables internationales : la transparence en question ? », RTD Com. 2010, p. 671.

(7) Art. 223-2 du règlement général de l’AMF.

(8) De nos jours, elles sont également de nature environnementale et sociale. V. P. LE CANNU et B. DONDERO, « Information RSE : pratiques actuelles et recommandations pour l’avenir », RTD Fin. 2010, p. 117 ; M. TELLER, « L’intégration des enjeux environnementaux et sociétaux par les sociétés », LPA 2010, n° 181, p. 19.

(9) Pour une étude exhaustive de la question, V. P. CLERMONTEL, Le droit de la communication financière, Joly éditions, 2009, préf. N. MOLFESSIS.

(10) V. MAGNIER, « Information boursière et préjudice des investisseurs », D. 2008, p. 558.

(11) La protection du secret des affaires : enjeux et propositions, rapport du groupe de travail présidé par M. Claude Mathon, avocat général à la Cour de cassation, 17 avr. 2009.

(12) Proposition de loi AN n° 3985, 22 nov. 2011, visant à sanctionner la violation du secret des affaires. V. nos obs. in Dr & patr. 2012, n° 211, p. 24 ; V. également J. Lasserre Capdeville, Les incidences en droit pénal financier de la reconnaissance du délit de violation du secret des affaires, Bull. Joly Bourse 2013, p. 207.

(13) Proposition de loi AN n° 2139, 16 juill. 2014, relative à la protection du secret des affaires. V. J.-M. Garinot, Secret des affaires : le législateur devance l’Union européenne, Dr. & patr. 2014, n° 240, p. 22.

(14) Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, 28 nov. 2013, COM(2013) 813 final, 2013/0402 (COD). V. J.-Ch. Galloux, Droits sur les créations nouvelles, RTD com. 2014, p. 87 ; J. Azéma, La protection du secret des affaires dans la perspective de la proposition de directive européenne, Propr. industr. 2014, n° 7, p. 8 ; J. Lasserre Capdeville, Secret des affaires – proposition de loi, Banque et droit 2014, n° 157, p. 47 ; J.-M. Garinot, L’Union européenne au secours du secret des affaires, Dr & patr. 2014, n° 232, p. 20.

(15) J.-M. Garinot, Secret des affaires : le législateur devance l’Union européenne, précité.




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