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Le « say on pay », nouvel outil de contrôle pour les actionnaires

le - - Entreprise - Vie des entreprises

Le « say on pay », nouvel outil de contrôle pour les actionnaires
©AP - Henri-Louis Delsol et Alain Couret

La transparence est d'actualité chez les acteurs économiques français. Compliance, transparence financière, contrôle des rémunérations illustrent cette dynamique. C'est autour de ces thèmes que les invités du Master 2/MBA Droit des Affaires et Management-Gestion de l'université Panthéon-Assas, ont consacré une matinée à la pratique du « say on pay » en France.

La loi Sapin II constitue la feuille de route idéale des pratiques vertueuses en entreprise, présentes ou à venir. Parmi elles, le vote des rémunérations des dirigeants par l'assemblée générale des actionnaires, le « say on pay », soulève de nombreuses interrogations et inquiète certains juristes français. Appliquée dans les principaux pays anglo-saxons sous différentes formes – États-Unis, Royaume-Uni, Australie –, cette nouvelle pratique doit à présent trouver son adaptation française.

Grâce à la participation d'Alain Couret, professeur à l'université Paris I et avocat associé chez CMS Bureau Francis Lefebvre, et d'Henri-Louis Delsol, avocat co-responsable du département droit des sociétés chez Delsol Avocats, cette matinale de Panthéon-Assas s'est distingué par un haut niveau de réflexion vis-à-vis d'une pratique encore embryonnaire au sein du tissu économique français. À défaut de prédire l'avenir, les intervenants ont analysé méthodiquement les modalités de la législation actuelle, les inconnues mises sous silence et les potentiels problèmes d'application à venir. Cette approche a trouvé en écho une réflexion comparative avec d'autres législations.

De la pratique à la loi Sapin II

Historiquement, la pratique du « say on pay » n'a pas attendu la loi Sapin II pour s'appliquer au sein des entreprises françaises. Dès 2013, le code Afep-Medef énonçait la possibilité d'un vote « consultatif » de l'assemblée générale (AG) en matière de rémunération des dirigeants, afin de transférer, le cas échéant, cette attribution propre au conseil d'administration (CA). Selon Alain Couret, le « say on pay » demeure une pratique « bien en place dans la soft-law », justifiant donc une existence légale antérieure à la loi Sapin II. La recette de l'auto-régulation aurait pu, en quelque sorte, être entérinée, si en mai 2016, le président de Renault, Carlos Ghosn, s'était soumis au refus de ses actionnaires (à 54,12 %) d'avaliser sa rémunération annuelle (7,2 millions d'euros pour l'année 2015). Considérant l'aspect « consultatif » de ce vote, le dirigeant avait au final réussi à faire confirmer cette somme dans le cadre d'un vote du conseil d'administration, au mépris du vote des actionnaires, dont l'État. Sans réelles entorses légales, l'affaire avait néanmoins choqué l'opinion publique, particulièrement sensible aux rémunérations « indécentes » dans un contexte de crise. Le Premier ministre de l'époque, Manuel Valls, avait alors tranché : « il faut légiférer sur la question », dénonçant les limites maintenant visibles de l'auto-régulation.

Aussitôt dit, aussitôt fait, la loi Sapin II accorde à présent une place non négligeable à la pratique du « say on pay » Inspirée de la directive européenne relative aux droits des actionnaires, la transposition française se distingue par l'établissement d'une procédure plus contraignante, accordant une décision exécutoire, et non plus consultative, au vote de l'assemblée générale.

Dans le texte législatif, la prise de position des actionnaires sur les questions de rémunération des dirigeants se traduit autour de deux votes successifs de l'assemblée générale, afin d'assurer un contrôle a priori et a posteriori de ladite rémunération. Un premier vote annuel est donc organisé au début de l'exercice afin de déterminer le montant de la rémunération fixe du dirigeant. Si la résolution est adoptée, cette rémunération est assurée pour le dirigeant, si elle est refusée, le montant est alors défini selon les critères de l'année précédente. À la fin de l'exercice, un second vote de l'AG doit avoir lieu, afin de confirmer les rémunérations annuelles du dirigeant. Au pluriel donc, car si la rémunération fixe est assurée par le premier vote, toutes les rémunérations variables ou exceptionnelles doivent être avalisées dans le cadre de ce second vote a posteriori. Étant donné la part importante qu'occupent ces rémunérations variables dans le montant total, il est évident que ce vote constitue la réelle épreuve de force entre actionnaires et dirigeants. Si la procédure semble contraignante, elle s'applique néanmoins aux seules entreprises cotées ; la société anonyme étant la cible privilégiée du texte de loi. Il est à noter, par ailleurs, l'absence des sociétés en commandite par actions dans la législation actuelle, probablement en lien avec leur place marginale au sein de l'économie française. Les dirigeants concernés par la procédure sont les postes de président, de directeur général et de directeur général délégué, tout en sachant que la rémunération, bien que prise au sens large (fixe, variable et exceptionnelle), ne semble pas inclure les attributions d'actions gratuites, indemnités de départ ou autres clauses de non-concurrence.

Une procédure encore floue

Si la procédure semble claire, son application soulève plusieurs interrogations, pour l'instant sans réponse. Le décret d'application, devant paraître très prochainement, devrait apporter réponse à un certain nombre. Henri-Louis Delsol nuance pourtant, précisant, selon une première version du décret encore confidentielle, « qu'il ne faut pas s'attendre à grand-chose ». À titre d'exemple, en cas d'absence de critères de rémunération antérieurs au vote de l'AG (qui rappelons-le doivent servir de base de calcul en cas de refus des actionnaires), la loi indique que ce calcul devra s'effectuer selon les « pratiques existantes » dans l'entreprise. Or, le cadre de ces pratiques n'est pas davantage précisé dans le texte de loi que dans celui du décret, qui, toujours selon l'avocat, « ne dit rien sur la question ». En l'absence de documents officiels, il est aujourd'hui préférable d'attendre la publication du décret pour pouvoir formuler un quelconque jugement sur la question.

Le texte de loi n'est pas exempt de défauts, méthodiquement pointés par les deux intervenants. Deux critiques majeures ressortent, l'une en matière de droit, l'autre en matière de gestion. Selon Henri-Louis Delsol, le basculement du vote des rémunérations vers l'AG constitue « une vraie remise en cause du fonctionnement de la société anonyme ». En privant le CA de cette compétence, la loi place le dirigeant face à ses actionnaires dans « une logique de confrontation », laissant peu de place au dialogue ou à la médiation. À l'inverse, l'attribution de la compétence aux actionnaires « dénature les pouvoirs de l'AG » selon Alain Couret, insistant sur un déséquilibre manifeste des pouvoirs entre décisionnaires de l'entreprise. Sur le plan de la gestion, le « say on pay » trouve une limite dans la mobilité de l'actionnariat de l'entreprise. Les situations hautement probables de changement d'actionnaires entre les deux votes de l'AG risquent de créer un « aléa sur les perceptions des rémunérations du dirigeant », selon la formule d'Henri-Louis Delsol.

Au-delà des considérations doctrinales, le texte expose, par ailleurs, quelques brèches énumérées par l'avocat au cours de la matinale. D'une part, la qualification des « rémunérations en raison de leur mandat » amène à s'interroger sur la prise en compte ou non du salaire du dirigeant dans le cadre d'un contrat de travail. Face à ces dirigeants cumulant un mandat social et un contrat de travail, le texte reste muet et il y a fort à parier que le salaire perçu à raison d'un contrat de travail ne rentre effectivement pas dans la délibération de l'AG. D'autre part, le recours à la convention de prestation de service, notamment dans le cadre d'une holding, n'est pas visé par le texte de loi définitif, bien que le projet originel en fasse mention. Selon les modalités à venir du décret d'application, ce type de contrat pourrait effectivement sortir du cadre de surveillance des actionnaires. Il offrirait ainsi une alternative exempte de contrôle au dirigeant. À cela s'ajoute le cas classique du dirigeant-actionnaire, le texte ne faisant nullement mention de sa capacité à voter ou non pour sa propre rémunération.

En privant le CA de cette compétence, la loi place le dirigeant face à ses actionnaires dans « une logique de confrontation »

Bien que le constat semble sévère, il est essentiel d'imputer ces critiques au cadre légal associé au « say on pay », et non à la pratique elle-même. Celle-ci ne semble pas perturber les deux spécialistes présents. Si le « say on pay » apporte effectivement plus de transparence sur la question des rémunérations des dirigeants, notamment de grandes entreprises, il n'est en aucun cas vecteur de réduction desdites rémunérations ; la pratique anglo-saxonne démontrant la stabilité des montants accordés, peu importe le mode de décision. Alain Couret pousse cependant la réflexion au-delà du cadre strictement légal, pour s'interroger sur l'efficience de ces mesures de transparence. « L'ère du temps souffle sur le droit des sociétés », lance en conclusion le professeur, référence à la dynamique de « compliance » engagée depuis peu au sein des directions d'entreprise. Le « say on pay » en est une parfaite illustration par son aspect transparent et collégial. La question reste de savoir si la course à l'exemplarité et la quête de la compliance ne se font pas au détriment de l'efficacité de la gestion. Tantôt imposées par l'État, tantôt voulues par l'entreprise, ces nouvelles mesures d'organisation managériale risquent de perturber les directions sur le long terme, si elles sont adoptées trop hâtivement.

Bien que le « say on pay » ne soit pas directement visé, l'accumulation de ce nouveau genre de pratiques devra dans un futur proche faire l'objet d'une réelle appréciation managériale, au-delà du caractère transparent et exemplaire qu'elles présentent.



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