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Le droit face au défi de l'économie collaborative

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Le droit face au défi de l'économie collaborative
François Coupez, Franck La Pinta, Stéphanie Savel, Manuela Alby et Fabrice Mattatia

L'association Cyberlex a rassemblé de nombreux experts dans l'amphithéâtre Grand Bleu de Microsoft pour ses Rencontres annuelles du droit de l'Internet consacrées, cette année, à la "sharing economy". Entre crowdfunding, plateforme d'hôtellerie ou de transports, Big data et Open data, le droit ne cesse d'être challengé. L'avènement de l'économie collaborative est-il un bouleversement, une adaptation ou une alternative ? Comment notre droit s'adapte-il ?

L’avocat David-Irving Tayer (photo ci-contre), président de Cyberlex - l'association du droit des nouvelles technologies qui fête ses vingt ans et a participé à la rédaction des rapports sur le droit à l'oubli et l'e-santé notamment - a assuré l'ouverture du colloque.
Qu'est-ce que la sharing economy ? le Big data et l'open data ? Il a invité l’auditoire à s'interroger sur l'impact juridique des nouveaux modèles économiques fondés sur les données, qui se développent de façon exponentielle aujourd'hui.

L’économie collaborative secoue le cocotier

La première table ronde intitulée « Economie collaborative : le droit face au défi du partage », animée par François Coupez, associé du cabinet Atipic Avocat, a confronté les points de vue d’experts, de juristes et de représentants du monde économique, sur l’efficacité et la légitimité de notre droit face au modèle économique qui se dessine autour du partage des données.

Plate-forme, confiance, consommateur, effet réseau, révolution, gratuité, commissions, fiscalisation, manipulation des avis ou des contenus, défiance, collaborateur, réglementation, propriété des contenus... autant de mots-clés représentatifs des différentes problématiques abordées, selon François Coupez.

L’économie collaborative est un « mot-valise » complexe à appréhender. Dans sa conclusion, le professeur agrégé de droit et avocat Jérôme Passa (photo ci-contre) a confié qu’il s’était senti rassuré en constatant qu'il n'était pas le seul à peiner à définir « ce concept regroupant des réalités très disparates ». Il existe un flottement dans la terminologie. Est-ce l'économie qui est collaborative ou son mode d'exercice ? Est-ce une économie alternative au capitalisme ? L’exemple d’Uber prouve le contraire. En tout cas, ce qui est sûr est qu’« une définition a été donnée. Elle me plaît, elle est très claire, elle résume finalement tous les débats de la première table ronde », conclut Jérôme Passa, en reprenant les propos de Franck La Pinta, spécialiste de la transformation des entreprises et administrateur de l’Observatoire des RSE. L'économie collaborative est « celle qui regroupe toutes les activités qui ont pour objet de secouer le cocotier des acteurs établis ».

Issue de la créativité collective comme des nouvelles technologies qui s’émancipent, l’économie collaborative est parfois vue comme la victoire du lien direct et de la désintermédiation, alors même que la plateforme de mise en relation est son fer de lance, comme l’ont montré Stéphanie Savel, présidente de Wiseed, et Manuela Alby, directrice juridique Europe de HomeAway. Les exemples de ces plates-formes de crowdfunding et de locations de vacances, aussi différents qu’ils soient, sont très parlants.

Agent disrupteur mais en croissance exponentielle, la « sharing economy » s’immisce dans tous les secteurs avec un refrain : optimiser le fonctionnement des services du point de vue des utilisateurs (plus vite, mieux, moins cher), faire participer ces derniers et faire tomber les carcans et les intermédiaires. Comment cette économie aborde-t-elle la réglementation et vice versa ?

Du côté des acteurs de l’économie collaborative se dessine une volonté de mettre en place des réglementations. Cependant, ces acteurs semblent hésiter entre cette volonté d’encadrement et, au contraire, la liberté et la souplesse capitaliste. Manuela Alby, directrice juridique de HomeAway, société ayant racheté Abritel et Holidays.com, a souligné que si le marché de la location de vacances existe depuis toujours, il s’est modernisé et appelle une réforme de son droit applicable. Elle a ainsi participé à la création, en 2012, d’une association de lobbying défendant les intérêts de son secteur. Toutefois, la directrice juridique estime que son activité est « sous le joug des autorités qui souhaitent la réguler d'avantage », et dénonce une forte pression sur un besoin supposé de réglementation : « A cause d’AirBnB, on se retrouve avec des lois qui portent atteinte au tourisme. »

Stéphanie Savel, à la tête de la première plate-forme en ligne sur l'investissement en capital, dite d’equity crowdfunding, ayant financé 103 projets à la fois d'entreprises innovantes mais aussi de promotion immobilière avec 40 millions d'euros investis, est, quant à elle, ravie que les Pouvoirs publics aient réglementé son activité en 2014. Comme les acteurs du secteur, elle avait d’ailleurs appelé de ses vœux la réglementation. Et à leur grand bonheur, « les deux seuils fondamentaux - 149 investisseurs pour 100 000 euros maximum - de la loi sur l'appel public à l'épargne ont sauté avec la loi du 1er octobre 2014 ». Selon elle, la réglementation est indispensable au développement du métier. En outre, la création du statut propre de conseiller en investissement participatif (CIP) a favorisé un « appel d'air dans notre business », se réjouit-elle. Pourtant, tout n’est pas rose. La croissance des métiers de crowdfunding commence à « titiller les régulateurs », tels que la CPR et l'AMF, qui essayent de surprotéger l'épargnant en limitant son champ d'intervention. C’est pourquoi un travail de lobbying est en cours auprès de ces régulateurs.

Franck La Pinta, Stéphanie Savel et Manuela Alby

Fabrice Mattatia, ingénieur en chef des Mines, docteur en droit et ancien conseiller ministériel en matière numérique, estime que la notion de « subir » la réglementation, ressortant de ces discours, est « assez frappante ». Après avoir fait un tour d'horizon des obligations légales touchant l'économie collaborative (lois Hamon, Macron, Lemaire…), ce dernier rappelle que la réglementation n'est pas forcément un fardeau, et peut aussi être positive lorsqu'elle accompagne les fondations d'un secteur. Grâce au numérique, l’économie collaborative a bouleversé certains secteurs établis. Cet expert explique que le décideur public se retrouve face à la question délicate de savoir s’il s’agit d’un processus de destruction schumpétérienne ou d’un processus de concurrence déloyale. « Il doit comprendre le marché et les différents acteurs » afin de le réglementer au mieux en définissant une stratégie visant soit à protéger l'ancienne économie, soit à avantager la nouvelle. Néanmoins, il conseille d’éviter de céder la tentation de légiférer à tout prix.

Franck La Pinta, expert de la transformation digitale des entreprises, a expliqué le bouleversement auquel la sharing economy prend part. Auparavant, les rôles étaient bien clairs, l'entreprise produisait et le client consommait, mais tout cela a changé. Beaucoup de charges qui pesaient sur les entreprises ont été déportées sur le consommateur, la frontière entre les producteurs et les consommateurs est en train de devenir de plus en plus flou. L'exemple de la commande de billets d'avion est édifiant. Une petite revue de jurisprudences sur la frontière entre les statuts de particulier et de professionnel fut très parlante. Par exemple, un particulier ayant vendu des biens technologiques sur le net pour une valeur de 200 euros par mois sur une période de deux ans a été considéré par les juges comme commerçant. La loi ne fixant pas de seuil, nous sommes face à une insécurité juridique et un problème d'adaptation des taxes fiscales et sociales. Idem pour les particuliers qui louent leur appartement. Une autre décision a condamné un individu pour non-déclaration de son compte Paypal au fisc français. L’expert rassure en précisant qu’en dessous du seuil de 10 000 euros, l'Administration admet que l'on ne le déclare pas.

Face à ces nombreux vides juridiques « c'est le moment de faire entendre les bonnes idées », conclut Fabrice Mattatia, en incitant l’auditoire à faire du lobbying.

Pour Stéphanie Savel, il faut en conclure qu’encadrer l’économie collaborative revient à prendre une décision purement politique afin de savoir dans quelle société on souhaite vivre. Toutefois, cette dernière n'est pas persuadée que « nos chers gouvernants aient le courage de faire cela ».

Le droit à l'heure de la circulation des données et des savoirs

Si les entreprises gardent jalousement les données qu’elles ont collectées, y compris dans un modèle de partage, les Etats, eux, commencent à mettre en place un système de partage collectif des données publiques. S’agit-il pour autant de données totalement libres ou plutôt de données accessibles dans le respect de règles de droit ? s’interroge l’avocate Nathalie Metallinos, en introduction de la seconde table ronde consacrée à l’ouverture des données grâce au Big data et à l’Open data.

Ces deux notions sont voisines mais pas identiques. Si le Big data est le partage des données grâce à la combinaison des 3 V : volume, variété et vélocité, l'Open data est défini par l'usage des données qui sont offertes au public.

Nathalie Mettalinos, Daniel Pradelles, Sophie Nerbonne et Thomas Saint-Aubin

« La donnée n'est pas un bien comme un autre. Ainsi, les données à caractère personnel sont grevées de droits, tout comme les celles des entreprises couvertes par le secret d’affaire », souligne l’avocate. Comment leur appliquer le droit ? Toute une série de modèles économiques sont bâtis exclusivement sur le tracking des données de clients et des individus. La réglementation essaye de « contrôler cela avec un principe de finalité et de réutilisation compatible ». Comment faire du Big data en respectant la loi informatique et libertés ?
« Traiter les données des clients des avocats pour faire de la recherche est-il légal ? », demande Nathalie Mettalinos« Si la collecte est destinée à des fins de recherche qui n'impactent pas la clientèle, c'est légal » lui répond la directrice de la conformité à la CNIL, Sophie Nerbonne. Toutefois, ce ne serait pas le cas si les recherches s'appliquaient directement aux clients.

Thomas Saint-Aubin, responsable du Pôle stratégie de la DILA (éditeur public), enseignant-chercheur en droit du numérique et co-fondateur de la communauté Open Law, fait part de son expérience sur le partage des données publiques. Il raconte qu’en 2009, on parlait tout juste d’Open data. Trois ans après que la directive européenne ait été transposée, « nous n’avions toujours pas ouvert le moindre jeu de données au niveau gouvernemental ». Pourtant, c’était le cas dans les collectivités locales de gauche, à l'inverse de celles de droite. Une licence a finalement été créée avec l’ouverture du portail des données publiques data.gouv.fr en décembre 2011. Les données des sites publics ont alors été offertes à réutilisation du public, grâce au cadre juridique de la loi CADA sur l’accès aux documents administratifs.

En juin 2014 s'ouvre ensuite le droit français, par l’intermédiaire de Légifrance. A l’époque, Thomas Saint-Aubin souhaitait créer une licence spécifique de réutilisation, qui interdise aux utilisateurs de modifier les textes, qui n’a pas été retenue. Aujourd'hui, on peut donc utiliser, modifier et republier le droit positif français puisqu’il est publié sous licence ouverte. Grâce à cela, en 2014, une legal start-up s'est créée chaque jour. « Pourquoi ne pas permettre la création d'entreprises numériques du droit avec la coexistence de juristes et de legaltech ? », s’interroge le chercheur en développant l’idée d'une Privacy tech française.

L’ouverture de la jurisprudence fut un peu plus compliquée puisqu'il a fallu « dépersonnaliser » les arrêts en retirant les noms et adresses des parties. Pour cela, un travail initié avec la CNIL, la CADA et Etalab, a mis en place une variante pour la publication des décisions de justice et leur réutilisation où l'on s'engage à garder les documents anonymes.

Enfin, l’Etat s’est retrouvé face au défi de l’ouverture des données économiques. Le 1er juillet 2015 a ainsi été ouvert l'ensemble des données sur les sociétés françaises. Ce mouvement se poursuivra par l’ouverture du RNCS et de la base Sirene de l'Insee en 2017. « La France sera alors le premier pays au monde avec la plus grande transparence sur ses entreprises », se réjouit Thomas Saint-Aubin.

La stratégie consiste à ce que l'Etat profite de la réutilisation de ses données par les administrés et les entreprises. L’intérêt général serait favorisé par ce partage massif d’informations. Toutefois, les jeux de données sont-ils si fiables ? Leurs croisements n’est-il pas risqué pour nos libertés fondamentales (vie privée, secrets d’affaires ou médical) ? Il est même possible de penser que le secteur privé offre, notamment par le développement de l’internet des objets, des métadonnées plus fines qui viennent concurrencer, en les complétant, la pertinence des données publiques (trafic automobile, fréquentation des pistes de ski, statistiques des transports aériens ou ferroviaires).

Pour Daniel Pradelles, directeur global engagements stratégiques chez Hewlett Packard Enterprise, engagé depuis longtemps dans la RSE, cette ouverture des données est un « domaine multi-impacts qui implique un changement de paradigmes », dont il est « primordial de considérer les risques ». C’est notamment le rôle des entreprises, qui se doivent de penser au-delà de la lettre de la loi, « mais davantage vers son esprit, en fonction de critères légaux, sociétaux et moraux », explique-t-il en reprenant la notion très anglo-saxonne d'accountability. Le directeur de la stratégie d'HP compare le risque d'explosion dû à un mélange de produits chimiques à celui du mélange de données. Les sociétés ou organisations ont la nécessité de démontrer qu’elles mettent en pratique un véritable contrôle de conformité légale pour s’assurer de respecter le traitement des données. Ainsi, Daniel Pradelles annonce qu’un projet lancé par HP avec d'autres grandes sociétés et la CNIL vise à définir un code éthique d'utilisation des Big data avant de clore son propos par deux citations, d'Albert Einstein et de Winston Churchill, sur l'optimisme, l'innovation et la saisie d'opportunité.

Sophie Nerbonne, directrice de la conformité à la CNIL, a donné le point de vue de l'autorité de contrôle. Selon Daniel Pradelles, cette autorité n’a pas uniquement un rôle de censeur, mais un rôle d’accompagnateur dans la réglementation de cette nouvelle économie. Comme le rappelle Nathalie Metallinos, « il n’y a pas d’antinomie entre le respect de la réglementation et le développement de nouvelles technologies ». Sophie Nerbonne approuve en expliquant que le Big data a besoin du droit, et que le droit a lui aussi besoin d'innover et donc du Big data. Les assureurs ont été les premiers à interroger la CNIL au sujet de la conformité juridique et du Big data. Sont venus ensuite les banques, puis les professionnels de la domotique. Parfois, c'est parce qu'un organisme a été éclaboussé par le non-respect d'une loi, que le secteur d'activité entier essaye d'être plus conforme.

Selon l’experte, il y plusieurs avantages à encadrer juridiquement la protection des données sur le Big data, car cela « clarifie la construction économique en posant le principe de rééquilibrage de tous les acteurs ». De fait, le droit donne confiance aux clients et aux entreprises. « Nous sommes vraiment dans une révolution, il nous faut donc nous adapter pour être à la hauteur de la technologie. » La CNIL estime qu’il faut être mobile et déterminer un cap dans la protection et l’échange des données. Si le législateur a conscience de l'importance du droit des données personnelles, il doit toutefois attendre que le projet de directive européenne se concrétise.

Cependant, le travail continue et les deux pactes de conformité de la CNIL pour l'année 2016 porteront, l'un sur la voiture connectée et l'autre sur l'Open data.

Aujourd'hui, on veut donner à l’individu la possibilité d’avoir accès à de nombreuses informations et rétablir le contrôle de celui-ci sur ses données personnelles en lui demandant son consentement systématique. La CNIL souhaite amorcer ainsi un mécanisme vertueux.

                                                                                     



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