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L'arbitrage vu par les médias

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L'arbitrage vu par les médias
Fabrice Lhomme, Gérard Davet, Priscille Pedone, Pierre Netter, Geneviève Augendre, Thomas Clay et Lukas Palecek

Un colloque sur la médiatisation de l'arbitrage organisé par le Master Arbitrage et Commerce International (MACI) dirigé par Thomas Clay, en partenariat avec l'Association Française d'Arbitrage (AFA) et le soutien de la commission « arbitrage » du barreau de Paris, a offert un éclairage pluraliste grâce aux interventions d'arbitres, de journalistes spécialisés, mais surtout du talentueux duo d'investigateurs du Monde, Fabrice Lhomme et Gérard Davet.

Un étudiant du Master MACI, Lukas Palecek (photo à droite), ayant organisé ce colloque intitulé « L'arbitrage vu par les médias » avec brio, a introduit le sujet avant de donner la parole à son professeur Thomas Clay (à gauche). Ce dernier a rappelé que, si des « affaires » avaient mis en lumière la question, à l'instar de l'arbitrage Tapie, le grand public n’a aucune idée de ce qu’est ce mode de règlement des litiges.

Depuis quelque temps l'arbitrage s'est retrouvé sur la place publique. Il s’interroge : « est-ce une bonne chose ? N’y a-t-il pas un paradoxe à essayer de préserver la confidentialité dans l’arbitrage et en même temps essayer de le faire connaître et le rendre public pour éviter qu’il ne soit discrédité ou caricaturé ? », la publicité du dossier ne rentre-t-elle pas dans la stratégie contentieuse des avocats des parties à l’arbitrage ? La publicité n’entraîne-t-elle pas un risque trop élevé de pressions sur les arbitres ? de manipulations ? de malentendu ? Un engagement politique et une opinion publique plutôt défavorables à l’arbitrage émergent, faute à l’ignorance pour le professeur. L’objet de ce colloque était donc de remédier à celle-ci. Thomas Clay a ensuite tenu à rendre hommage à ses élèves « qui n'ont pas peur de se lancer dans des sujets polémiques ! ».

La médiatisation de l’arbitrage a été envisagée sous deux points de vue très différents, celui des avocats et arbitres, puis celui des journalistes. Ainsi, ce colloque a donné la parole à des orateurs que l’on n’entend que rarement dans ce type de conférence juridique, comme les célèbres journalistes investigateurs du Monde, ou Pierre Netter, de la revue Décideurs.

Faut-il plus de transparence dans l’arbitrage ?

Pour Matthieu de Boisséson, avocat chez Linklaters, le souhait d’une plus grande publicité et d’une plus ample communication d'informations émerge dans l’arbitrage, mais n’est pas forcément souhaitable. Dans ce domaine, il existe une véritable exigence d'indépendance, d'impartialité et de neutralité de l'arbitre. L’avocat parle même d’une « amnésie volontaire de l'arbitre dans l'appréhension du litige ». L’objectif est la vérification de ces conditions, et l’un des moyens de preuve est l’obligation de révélation de l'arbitre.

La notion de transparence n'existe pas dans le droit français de l'arbitrage. « Nous avons la notion de la confidentialité, qui peut être aménagée contractuellement, et l'obligation de révélation, d'indépendance et d'impartialité ». Au fond, l’exigence de transparence est une notion idéologique qui n'a pas de sens juridique, elle ressort de la sensibilité moraliste de notre société contemporaine. « C’est au nom de la transparence qu’on introduit du soupçon, et c’est là qu’il faut faire attention et que chacun fasse son devoir. L’arbitre doit être impartial et indépendant, les conseils doivent bien se comporter, et les journalistes faire leur métier en respectant le « off » et le secret de l’instruction.» Pour lui, c’est uniquement dans ces conditions qu’un dialogue peut s’instaurer entre les acteurs de l’arbitrage et les médias.

La présidente de l’AFA Geneviève Augendre, pense quant à elle que « voir les médias jeter un regard sur l’arbitrage, mauvais ou bon, est tout à fait important ». Pour le moment, les médias s'y intéressent peu, sauf s'il flotte un parfum de scandale. En principe, rien ne devrait filtrer d'un arbitrage puisqu’il est confidentiel. Les sentences ne sont connues que si elles sont déférées à la cour d’appel ou commentées dans les médias spécialisés.
Pour celle-ci, il résulte de cette confidentialité une méconnaissance de l'arbitrage par les médias, ceux-ci n'en maîtrisent pas les rouages ni n’en perçoivent pas toujours la finalité. Il arrive que les journalistes cherchent à comprendre et publient des erreurs sur ce mécanisme obscur. Pire encore, ils peuvent aussi être instrumentalisés.
Il est donc très important pour Geneviève Augendre que les médias s’intéressent au mécanisme de l’arbitrage et que les spécialistes participent à lever les interrogations. Elle prêche donc une plus grande transparence, au moins sur la procédure. Elle souhaite ôter de l’opinion publique cette idée que le compromis d'arbitrage est un « arrangement entre les parties ». Il s’agit d’un accord pour pouvoir trancher un litige avec rapidité, confidentialité et garantie d'une bonne justice. Les médias sont importants pour porter le rayonnement international de l’arbitrage français.

Yasmin Mohammad, Matthieu de Boisséson et Charles Kaplan

L’arbitre doit-il être présent dans les médias ?

Charles Kaplan, avocat spécialiste en arbitrage international dans le cabinet Orrick Rambaud Martel, a tenu à distinguer les médias dits « généralistes » comme Le Monde, des médias « spécialisés » de type professionnel (Décideurs) et scientifiques (Les Cahiers de l’arbitrage). « Non, l'arbitre ne doit pas être présent dans les médias généralistes » pour ce dernier car « l'histoire ne le concerne pas », il est là pour résoudre un conflit et pas pour être le sujet de la narration. D’ailleurs, les arbitres de l'affaire Tapie qui ont été exposés à la médiatisation ont terni l'image de l'arbitrage.

Pour les médias spécialisés, c'est autre chose puisque l'arbitre doit communiquer avec ses prescripteurs (avocats, utilisateurs de l’institution de l’arbitrage et d’autres arbitres par lesquels il sera éventuellement sélectionné). « C'est un prestataire de services après tout ! » L’exercice est dangereux car toute prise de position trop claire influence les clients. Toutefois, l'arbitre doit être présent dans les médias spécialisés sans aucun doute pour Maître Kaplan.

Pour Priscille Pedone, avocate chez Castaldi Mourre & Partners et secrétaire de rédaction des Cahiers de l’arbitrage, « développer son activité d'arbitrage passe nécessairement par l'écriture ». Tout à fait d’accord avec la vision de Maître Kaplan, pour elle la visibilité que donne un article permet à l'arbitre de développer son activité. Toutefois, il existe le risque d’avoir des dossiers qui n'aillent pas dans le sens d’une thèse soutenu dans un article. Un problème d’impartialité peut se poser après avoir exprimé publiquement une opinion juridique. Finalement, elle conseille aux arbitres d’exprimer leur avis sans être trop catégorique. « Écrivez mais ne soyez pas borné ! »

Par ailleurs, la médiatisation peut être utilisée en tant qu'élément de stratégie dans un dossier d'arbitrage, lorsqu'il s'agit de faire exécuter une décision par exemple, y compris lorsqu'une partie est un Etat. Cela peut aussi permettre de remettre en cause la légitimité de la procédure elle-même (affaire Elf) ou le résultat de l'arbitrage. Charles Kaplan estime ainsi qu’il faut, sans doute parfois, être présent dans les médias.

Fabrice Lhomme et Gérard Davet, journalistes d'investigation au journal Le Monde et Priscille Pedone, secrétaire de rédaction des Cahiers de l'arbitrage

Quelles différences de traitement entre médias généralistes et spécialisés ?

Si les médias spécialisés sont plutôt dans la comparaison et la publicité des cabinets d’avocats et arbitres, la presse généraliste est dans les « affaires » et le croustillant.

Fabrice Lhomme et Gérard Davet, journalistes d’investigation du journal Le Monde ont fait le lien entre déontologie arbitrale et déontologie du journalisme. Le retour d'expérience sur le dossier de l'arbitrage Tapie de ce binôme inséparable fut remarquable.

Pour eux, tout est une question d'intérêt public ou « d'intérêt général ». « Nous ne sommes pas des croisés de la transparence ! Avec Gérard on essaie de s’en tenir à un juste milieu, tout ce qui est secret n’a pas vocation à être rendu public.»

Le premier devoir du journaliste est de s'adresser aux sachants. « L'essentiel est de s'imprégner d'une matière que l'on connaît mal, sans a priori et de la manière la plus honnête possible » insiste Fabrice Lhomme. Avant l’affaire de l’arbitrage Tapie, ces deux journalistes d’enquête ne connaissaient pas vraiment cette procédure. Ils se sont donc beaucoup renseignés, même si leurs articles avaient un angle davantage politique que juridique. Ces professionnels apportent une grande attention à leurs sources, leurs documents, et savent parfaitement que de fausses accusations peuvent faire des dégâts considérables, comme ce fût le cas avec la mise en cause de Dominique Baudis dans une affaire liée au tueur en série Patrice Alègre.

Néanmoins, ils défendent le fait qu’il leur est impossible d’enquêter sans avoir accès à des documents protégés. Matthieu de Boisséson s'offusque de la violation constante du secret de l'instruction par ces journalistes. Eux s’en défendent en lui opposant le fait qu’ils ne sont pas astreints au secret de l'instruction car sont extérieurs au monde du droit. Ils invoquent surtout le critère de l’intérêt public. Ils sont souvent sollicités par des avocats, experts ou juges, policiers, et ont même accès à des mails, discussions d'avocats et textos échangés dans des affaires en cours ! A L’avocat qui leur dit que cette violation et leurs propos sont indignes de journalistes du Monde Gérard Davet répond qu’ils assument complètement. « Oui, c’est parfaitement digne d’un journaliste du Monde, on a eu accès au procès d’instruction, aux procès-verbaux et à ses déclarations liminaires et Monsieur Tapie a menti aux policiers.» Leur conclusion est percutante, pour eux « respecter le secret de l'instruction revient à supprimer les journalistes au profit d'historiens » !

Enfin, Pierre Netter, directeur du magazine spécialisé Décideurs, a expliqué comment sont élaborés les classements d'arbitres et d'avocats spécialisés en arbitrage international, et à quoi ils servent. Finalement, il se considère « comme une agence de notation des experts ».

Ce spécialiste et son équipe du « Mercato du droit » utilisent des critères objectifs pour établir leur classement : chiffre d'affaires du département du cabinet, qualité des dossiers, résultats, enjeux, clients, seniorité des associés, pyramide des âges, langues parlées, CV, notoriété d'une équipe sur le marché, propos des confrères et d'autres experts. Une enquête est faite avec des centaines d'entretiens de personnalités du milieu de l’arbitrage. Ces classements servent à donner une image du marché du droit à un moment précis, « ce n'est pas une vérité, mais plutôt un sentiment ». Pour lui, Décideurs n’a aucune responsabilité sur le marché de l’arbitrage pour le moment et ne court pas de véritable risque de dépendance économique.

En conclusion, il apparaît que l’opinion publique peut difficilement se faire une idée de ce qu’est véritablement l’arbitrage malgré sa médiatisation. A quand un article sur les mécanismes de la procédure d’arbitrage dans la presse généraliste sans « affaire » à scandales et sensations ?

Quel est l'impact de la médiatisation sur le financement d'un arbitrage ?

Yasmin Mohammad, avocate qui travaille pour le tiers financeur Vannin Capital, se souvient de la définition très séduisante de la procédure d’arbitrage que ses professeurs lui avaient faite, mais dénonce l’omission du prix très élevé de la procédure. Selon elle, le tiers financeur permet à des demandeurs en justice d'avoir accès à l'arbitrage. Ce nouveau procédé, très litigieux pour certains, n’est pas une aide ni un emprunt mais bien un placement financier. Le tiers financeur fait réellement un investissement dans le procès ou l’arbitrage, ses clients ne le rembourse donc jamais, mais il le fait uniquement s’il a une chance certaine de retour sur investissement. Le procès et l’arbitrage sont devenus « un actif financier », et on fait face à une regrettable financiarisation de la demande judiciaire.

Pour Yasmin Mohammad, aucune importance s’il y a médiatisation du dossier ou pas pour le tiers financeur, ce qui importe, ce sont les chances de succès et le montant de l’accord.




Anne MOREAUX
Journaliste

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