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Aides d'Etat et fiscalité : est-ce vraiment un problème de concurrence ?

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Aides d'Etat et fiscalité : est-ce vraiment un problème de concurrence ?
© Commission européenne - En août 2016 la Commission a conclu que l'Irlande avait accordé à Apple des avantages fiscaux indus.

Les points de vue juridique, économique et politique d'experts reconnus sur la question délicate des aides d'Etat ont été exposés lors de la conférence annuelle de la Revue Concurrences, organisée à la Maison du Barreau avec le soutien de nombreux cabinets d'affaires.

Les nombreux scandales liés à la fiscalité des Etats européens, avec en tête tous les GAFA installés en Irlande ou au Luxembourg, posent le problème de l'impact des aides d'Etats sur la concurrence des pays.

La modernisation de la politique de la Commission européenne en matière d'aides d'État, lancée en 2012, est passée par plusieurs étapes. Elle a débuté par la révision des lignes directrices principales applicables aux aides dans plusieurs secteurs tels que la protection de l'environnement, ou encore les aides régionales ou les investissements en capital-investissement.

La Commission a ensuite révisé et amendé le Règlement général d'exemption par catégorie (RGEC), afin de concentrer les ressources de la Commission sur le contrôle du respect des règles relatives aux aides d'État dans les affaires ayant la plus forte incidence sur le marché unique.

Gert-Jan Koopman est le ”Deputy Director-General State aid” de la Commission européenne depuis 2010, c'est-à-dire que c'est l'expert des aides d'Etat de l'Union européenne (UE). A ce titre, il défend bec et ongles cette politique ainsi que la jurisprudence de la CJUE en droit de la concurrence et estime que la différence de fiscalité des Etats n'est pas forcément une cause d'anti-concurrence. Il évoque ainsi une question d'équité plutôt que de concurrence.

Il rappelle que des membres de la Commission travaillent dur pour contrôler que les États membres ne puissent pas accorder d'avantages fiscaux à certaines entreprises triées sur le volet, comme les célèbres GAFA (Google, Apple, Facebook et Amazon) et les nouveaux arrivés NATU (Netflix, Airbnb, Tesla et Uber).

De fait, il explique que cette pratique est illégale au regard des règles de l'UE en matière d'aides d'État et qu'un contrôle précis est effectué avec des condamnations comme celle imposée à l'Irlande l'an dernier (lire encadré).

La Commission européenne condamne l'Irlande

Dans une décision rendue le 30 août 2016, la Commission a conclu que l'Irlande avait accordé à Apple des avantages fiscaux indus pour un montant de 13 milliards d'euros en utilisant une pratique illégale au regard des règles de l'UE en matière d'aides d'État. L'Irlande doit à présent récupérer les aides illégales car elles ont permis à la célèbre pomme de payer nettement moins d'impôts que les autres sociétés.

Si certains se réjouissent de cette décision « équitable », d'autres « pro libre concurrence » estiment que la Commission a outrepassé son mandat. En outre, « quel devrait être le recours effectif dans de tels cas lorsque l'on considère que la distorsion apparente est légale comme l'a fait l'Irelande? », soulève Gert-Jan Koopman.

Quoi qu'il en soit, après avoir conclu que le Luxembourg et les Pays-Bas ont accordé des avantages fiscaux sélectifs respectivement à Fiat et à Starbucks, que l'Irlande l'a fait pour Apple, la Commission continue d'enquêter sur les pratiques de la Belgique et du Luxembourg, notamment envers des grands groupes comme Amazon et McDonald's.

Jacques Derenne est avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris. Cet associé du cabinet d'avocats Sheppard Mullin, dont il dirige depuis 1998 la pratique européenne de concurrence et réglementaire, a évoqué les problématiques juridiques soulevées par les aides d'Etat et rappelé les principes de cette notion.

Selon lui, cette dernière est plutôt bien définie par l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dit TFUE ou Traité de Lisbonne (voire ci-dessous), malgré une définition ouverte « pour éviter aux Etats d'être enfermés dans une définition trop compliquée ». Le premier alinéa fonde le principe d'interdiction des aides d'Etat tandis que les deux suivants prévoient des exceptions formelles et des dérogations éventuelles à ce principe.

L'avocat distingue deux conditions mécaniques des aides d'Etat avec leurs conséquences :

  • l'avantage productif comparé aux conditions normales de marché ;
  • la sélectivité de l'aide accordée.

L'expert dénonce le télescopage entre les notions d'avantage et de sélectivité dans les jurisprudences récentes. « On ne peut pas présumer la sélectivité d'un avantage », explique-t-il.
Il soulève ainsi le problème d'instabilité de la jurisprudence MOL sur l'appréciation du critère de sélectivité, notamment dans les décisions World Duty Free Group et Lubeck de 2016. Dans la décision du 4 juin 2015 relative à un accord entre la Hongrie et la compagnie pétrolière et gazière MOL sur la non-application de redevance minières liées à l'extraction des hydrocarbures, les juges ont estimé que l'avantage alloué à la société hongroise n'était pas sélectif.

Damien Neven, professeur en économie internationale à l'Institut de Genève et ancien conseiller économiste de la Commission européenne, estime quant à lui que l'avantage et la sélectivité relèvent d'une distinction sémantique plus que réelle car l'un implique l'autre.

Jacques Derenne a exposé assez rapidement les tensions internationales causées par les aides d'Etat, « un terreau plus important qu'il y a 20 ans », notamment avec la « tendance à l'exportation qui crée des débats intéressants ». Si cette question de droit international fiscal refait surface « rien n'est nouveau dans la situation actuelle », souligne-t-il.

Les gouvernements réagissent dans un contexte de diminution de l'efficacité des taxes depuis une cinquantaine d'années, due à l'optimisation fiscale de plus en plus importante des grandes entreprises qui passant par des dispositifs variés pour échapper aux impôts. « Ils essaient de gérer cet état de fait mais n'y arrivent pas vraiment », déplore-t-il.

Article 107 du TFUE sur les aides d'Etat

1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

Sont compatibles avec le marché intérieur :

a) les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu'elles soient accordées sans discrimination liée à l'origine des produits,

b) les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires,

c) les aides octroyées à l'économie de certaines régions de la république fédérale d'Allemagne affectées par la division de l'Allemagne, dans la mesure où elles sont nécessaires pour compenser les désavantages économiques causés par cette division. Cinq ans après l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le Conseil, sur proposition de la Commission, peut adopter une décision abrogeant le présent point.

Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur :

a) les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi, ainsi que celui des régions visées à l'article 349, compte tenu de leur situation structurelle, économique et sociale,

b) les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre,

c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun,

d) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans l'Union dans une mesure contraire à l'intérêt commun,

e) les autres catégories d'aides déterminées par décision du Conseil sur proposition de la Commission.



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